国际工程施工索赔副本.docx

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国际工程施工索赔副本

1绪论

1.1施工索赔的基本概念

1.1.1施工索赔的定义

在国际工程承包中指承包商在合同实施过程中根据合同及法律规定，对并非由于自己的过错，并且属于应由业主承担责任的情况所造成的实际损失，凭有关证据，按一定程序，向业主或其代理人提出请求给予补偿的要求，包括要求经济补偿和工期延长两种情况。

索赔权是合同双方的必要条件，也是合同得以执行的保证，没有索赔条件的合同是不完整的。

按照FIDIC《土木工程施工合同条柞》和国内使用的工程建设合同及其他许多资料介绍，施工单位可以获得索赔的机会是很多的，其外延也更为广泛。

1.1.2施工索赔的分类

工程施工过程中发生索赔所涉及的内容是广泛的，为了探讨各种索赔问题的规律及特点，索赔可作如下分类：

按索赔的目的分类:

工期索赔

经济索赔（FinancialClaims）

按发生索赔的原因分类:

工程范围变更索赔（ScopeofworkClaim）

工程拖期索赔（DelayClaim）

不利自然条件及人为障碍索赔（ChangngSiteConditionClaim）

加速施工索赔（AccelerationClaim）等

按索赔的合同依据分类:

合同规定的索赔（CpntractualClaims）

非合同规定的索赔（Non-ContractualClaims）

道义索赔（Ex-GratiaClaims）

按索赔的处理方式分类:

单项索赔（SingleCaseClaim）

综合索赔（CompoundClaim）

1.1.3施工索赔的作用

索赔是对违约方的警告。

使违约方必须考虑违约的后果，减少其违约行为。

索赔是法律或合同赋予守约方的自我保护手段。

当对方不守约时，自己可以通过索赔手段弥补损失。

索赔能够对合同的实施起保证作用。

对合同双方形成约束条件，谁违约，谁赔偿对方的损失。

1.2施工索赔的起因

1.2.1业主违约。

业主没有按施工合同规定的时间和要求提供施工场地，使承包商的施工人员、设备不能进场或进场后不能正常施工，使工期拖延。

由于筹备时间短而未按合同规定的时间及时交付设计图纸和设计资料，致使工程延期开工，施工过程中不能连续均衡有效地组织正常施工。

业主未按约定的时间提供材料设备。

业主在规定的时间内任意拖延支付工程款。

业主或监理工程师对承包商在施工过程中，提出的应由业主负责解决的问题久拖不定。

1.2.2合同调整。

合同调整是在实施施工合同所确定的目标过程中，对合同范围内的内容进行修改或补充，合同调整的实质是对其修改的内容进行新的要约和承诺。

在工程项目中，对于一个复杂的投资项目，出现合同调整是十分自然和普遍的事情。

大量的合同调整正是承包商寻找施工索赔的机会，每一修改事项都有可能成为施工索赔的依据。

合同调整的过程一般是由合同双方经过会谈，协商对变更的内容达成一致意见后，以签署会议纪要、会谈备忘录、变更记录、补充协议等形式予以确认。

对于合同修改事项，业主代表或工程师代表可以直接发出调整指令。

2FIDIC合同条件下的索赔问题

2.1国内外研究国际工程索赔现状

施工索赔是从七十年代开始提到国际承包事业议事日程上的。

当时激烈的国际工程承包界的竞争，使很多承包商都采用低价中标的策略，因而很多承包商到工程结束都出现了亏损，因此施工索赔逐渐成为了承包界不可缺少的管理行为。

国内外对索赔研究都达到了一定的深度，但国内的索赔研究点集中在索赔的计算和处理程序上，索赔识别问题没有形成系统化研究。

国外的索赔识别强调合同分析和事件分析，并且有较好的索赔管理机制来支持。

2.2FIDIC合同条件下索赔问题

2.2.1FIDIC条款的主要特点

合同体系完整、严密、责任明确。

责任划分较为公正。

适用于单价合同。

合同履行中以“工程师”为中心。

这里的“工程师”不是某个自然人，而是代表业主对工程项目实施监督管理的法人组织。

2.2.2FIDIC合同中索赔条款的分析

鉴于有关FIDIC合同条件中索赔条款内容的研究已经大量存在，对此只进行简要的介绍和分析。

索赔是FIDIC条款的一项重要内容。

索赔条款是根据关于承包商享有的因业主履约不力或违约，或因意外因素（包括不可抗力情况）蒙受损失（时间和款项）而向业主要求赔偿或补偿权利的契约性条款。

按规定的明确或详细程度，索赔条款可分为两类，一类是明示条款，即合同条件中明确规定在相关情况下应给予承包商的经济和（或）工期补偿。

另一类为隐含条款，即虽然合同条件中没有明确规定给予承包商补偿，但根据该条款的含义，可以推定在某些情况下承包商有权向业主提出索赔的权利。

2.2.3FIDIC合同条件下承包商索赔的实践应用和分析

对承包商来说，索赔越早解决越有利。

根据FIDIC合同条件对索赔时间的规定，承包商能否抓住机会及时索赔，是索赔成功的关键。

在工程进行过程中，情况不断发生变化，任何在形象、实体内容方面的原始证据都会随时间的流逝而消失，从而使索赔因证据无从收集而无法进行。

有的索赔，虽然有确切资料和充分的理由，但超过合同规定的时限，仍会遭到业主的拒绝，承包商只能蒙受损失。

因此，索赔的意向和文件的报送一定要严格遵守FIDIC合同条件的规定，这是索赔的前提，关系到承包商能否掌握索赔权利。

3索赔的风险识别分析

3.1工程项目索赔风险分析概述

施工索赔的风险管理研究始于20世纪70年代，主要研究了业主和承包商在合同中的风险责任问题。

80年代，风险分析与管理有了较大发展，研究领域除了分析责任外，还涉及工程保险、地质及环境不确定性分析分担、费用超支风险、工期延误中责任问题、技术风险、设计风险分析等领域，这一时期的研究特点是针对某一风险进行单一分析，研究方法也以概率论为基础，整体来说，缺乏系统和普遍适用性。

90年代以来，由于风险问题受到全世界的关注，人们越来越清晰的认识到，随着项目建设规模的扩大，项目风险对项目投资目标、进度目标、质量目标等会产生巨大影响。

3.1.1施工索赔风险的概念

风险是经济学中的一个基本概念，用来描述经济活动中一类非常普遍的现象,发生了某种不测事件，并因此带来损失。

3.2工程项目中的风险转移

3.2.1工程项目中的风险转移与工程索赔

当风险变成现实时，即风险真的给工程带来损失时，不论是业主还是承包商，都会发生实际的损失，即承包商的盈利减少同时业主也有某种损失。

业主将工程承包出去实际就是将工程的风险转移给承包商;同时承包商承揽

工程实际就是替业主承担相应的工程风险。

由于法律和工程惯例的规定以及工程本身的特点，并不是所有的风险都是可以转移的，同时，双方所订立的合同也并非把所有可以转移的风都进行了转移。

4施工索赔与反索赔分析

4.1当前对于施工索赔与反索赔的误区

关于索赔与反索赔的内涵,目前在国内的意见不一致,存在一些认识误区。

有意见认为,应从《合同法》和《合同条件》的规定,来理解和解释索赔与反索赔。

凡是主动提出权利要求的,均被称为“索赔”;凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为,均属于“反索赔”。

甚至还有人认为,索赔就是承包商依据合同赋予的权利,对合同甲方过错给予惩罚,从而弥补损失并由此获利的过程。

更有甚者,有些承包商根本不知索赔一词。

4.2国际上对索赔与反索赔含义的界定

根据国际工程施工索赔规范,普遍按索赔的对象来界定索赔与反索赔通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的实际损失,向业主提出的经济补偿或工期延长的要求,称为“索赔”。

把业主向承包商提出的、由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求,称为“反索赔”。

并且此种要求均以补偿实际损失为原则,并不存在惩罚的意思。

4.3实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系

施工索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段,也是其维护自身利益的有效途径。

按照国际对索赔及反索赔的界定,我们可以这样来理解我国实际工作中的工程索赔与反索赔:

在建设工程中,索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务,我们习惯上把承包商向业主提出的补偿损失的权利要求称作“施工索赔”,索赔目的主要是工期和费用。

而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商的索赔要求根据合同条款进行评议,否定其索赔要求中的不合理部分,称其为“反索赔”。

4.4反索赔

既然承包商寄赢利希望于索赔,自然业主也会千方百计地通过反索赔以减少索赔,保护自己的合法利益。

因此,有索赔必然也就有反索赔。

反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。

索赔和反索赔是进攻和防守的关系,在合同实施过程中承包商必须能攻善守,攻守相济,才能立于不败之地。

在合同实施过程中,双方都在寻找索赔机会,一旦干扰事件发生,都推卸自己的责任,并企图进行索赔。

不能有效地进行反索赔,同样要蒙受损失。

所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。

参考文献

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【2】FIDIC合同条件实用技巧【M】.中国建筑工业出版社.1996

【3】李波,常燕.论建筑风险管理与索赔管理【J】.建筑经济.2002

【4】严海娟.索赔与反索赔【M】.四川建材.2007

【5】刘伟明.FIDIC合同条件下的索赔【M】.山西水利.2006

【6】阎长俊,张晓明.工程项目管理中的风险分析与防范【J】.2007