经济法考试要点笔记.docx

经济法考试要点笔记.docx

《经济法考试要点笔记.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《经济法考试要点笔记.docx（21页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

经济法考试要点笔记

经济法

第一节  经济法的定义

关于经济法的定义主要有以下几种观点：

1、 国家协调说——杨紫烜主张。

2、 社会公共性经济管理说——王保树主张。

 3、 纵横统一说——肖江平主张。

 4、 国家调节说——漆多俊主张。

 5、 国家调制说——张守文主张。

6、 需要国家干预说——李昌麒教授主张。

上述观点，尽管在表达方式上存在一定的差异，但是都有一个共同的基点，即都强调经济法是为了克服市场失灵和维护社会公共利益的需要而存在的。

市场失灵内生于市场机制，市场失灵产生干预需求，干预需求产生干预供给，而干预供给的法律形式则是现代经济法。

经济法语境中的国家干预是国家实施市场经济体制的一种特殊的经济职能，旨在克服市场失灵以提升市场效率，而并非泛指国家公权意志在法律中的体现。

五、本书对经济法的定义 1、定义经济法的方法 

 从某法的调整对象出发，对其定义；  从某法的特有功能出发，对其定义； 

 把某种法的对象和功能结合起来，对该法进行定义；  

1、 经济法定义的表述 

经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称——需要国家干预论。

李讲：

适当干预论。

其含义有四点：

第一， 本质的国家干预性。

它体现了国家对经济生活的干预。

第二， 调整对象的有限性。

它并不调整所有的经济关系，而只调整具有全局性的和社会公共性的的经济关系。

第三， 调整的国家自主性。

即经济法有其理论上的调整对象，在这一对象范围内，国家什么时候、在多大范围内、怎么样干预，这是国家的自由，取决于国家的需要。

第四， 经济法不调整平等主体之间的、体现意思自治的合同关系。

这一定义，影响较大，在我国经济法学界，是市场经济确立后，西南一派的代表观点。

但是，这一观点，仍然有值得进一步研究的地方。

没有怀疑论者，就没有学问家。

大体说来，我认为这一观点有以下不足：

一是其仍然有较大的模糊性，如用“需要”、“全局性”、“社会公共性”等语词，在定义中并不确切，只有通过解释才能有“大体的”含义； 

二是过份强调国家的随意性，一切取决于国家的需要，经济法的存在、具体调整范围、调整方法等都取决于国家的需要，这为行政权力的恶性膨胀、国家的过度干预提供了市场（乡长、村长也可随意“干预经济”）。

尽管在解释上持这一主张的人认为这里的国家干预必须是“适度干预”，但这是通过解释的附加，不是定义本身具有的含义。

三是人为割裂了法律与其调整对象之间的关系，跟现代社会的法治理念形成了明显的反差。

法律——调整对象（社会关系）——主体双方、双方的权利义务和责任。

在经济法调整的经济关系中，一方是干预者（国家），另一方是被干预者（市场主体），经济法是规范双方行为、安排双方权利义务、追究双方违法的法律责任的法律。

但上述定义则将调整对象中的国家（它也是经济法规范的对象），当作决定经济法命运的上帝，从而超越于法律之上，经济法在这种情况下，成了国家干预他人的工具（锐利武器），成了“统治你法”，“管你法”。

 第二节  经济法的调整对象

一、经济法调整的概述

 1、法律调整的一般含义 

“调整”一词在汉语中通常是指对既存事物的重新调配或者安排，如调整经济结构、调整预算、调整计划。

对于调整的作用，学者又有两种不同的理解：

 最普遍的说法是法律调整是国家利用法律整顿现存的社会关系，将其纳入一定的范围。

  另一种说法认为，法律调整可以促进社会关系发生量变乃至质变。

 本书的观点认为法律调整是指法律对社会关系的规范。

法律调整所体现的是一种国家意志。

这里的意志是指符合特定的法律形式的本旨要求的国家意志。

 2、经济法调整的含义 

经济法调整，是指国家将其意志深入到需要由国家干预的物质关系领域，使其上升为法律规定的机制。

 3、经济法调整的法哲学依据 

 取决于经济基础与上层建筑关系的原理；  取决于法律对经济基础的相对独立性； 

 取决于现代社会中经济运动过程与法运动过程必须协调并完成于同一时空；  取决于经济人和政府的有限理性； 二、经济法的调整对象 

经济法的调整对象，是指经济法促进、限制、取缔和保护的社会关系的范围。

简而言之，也就是国家用经济法的形式干预社会经济关系的范围，或者说，经济法律规范效力所及的范围。

调整对象与经济法的体系是一致的。

市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控和可持续发展保障关系、社会分配（含社会保障）关系。

（具体展开） 

（注：

与民法的调整对象、行政法的调整对象的联系与区别） 

这里需要划清一对容易引起混淆的概念的界限，即本原性经济关系与派生性的经济法律关系。

经济法的调整任务是要把事实上的经济关系变成由法律保障实施的经济法律关系。

三、经济法的调整对象的具体范围 

笼统的讲，经济法的调整对象是需要由国家干预的经济关系。

按照本书对经济法的定义，经济法调整对象的具体范围包括四个部分：

1、市场主体调控关系 

市场主体调控关系是指国家从维护社会公共利益出发，在对市场主体的组织和行为进行必要干预过程中二发生的社会关系。

经济法涉及市场主体调控关系就包含两个层面：

第一层是国家作为一种外部力量，在对市场主体进行宏观经济调控或其他管理活动的过程中发生的经济关系。

第二层是国家在对经济个体的内部的管理过程中所发生的经济关系的调控，。

 经济法对市场主体进行调控的客观必然性 

在构筑经济法理论体系的时候，经济法应不应当有自己的主体制度，一直是争论的焦点。

本书所持观点是：

第一、所有权的社会目的导出的企业社会责任，决定了国家必须对企业的活动进行干预； 第二、对市场主体的经济运行实行干预是许多国家的共同取向； 

第三、对市场主体行为进行国家干预，不仅是国家的愿望，同时也是企业谋求发展的内在要求； 第四、市场主体作为社会赖以发展的基础，其行为必然要受多个法律部门的约束。

 2、市场秩序调控关系 

市场秩序调控关系是指国家在培育和发展市场体系过程中，为了维护国家、经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生的社会关系。

市场体系是指由商品市场和要素市场所构成的有机整体。

经济法调整的市场关系主要包括反垄断关系，反限制竞争关系、产品质量关系、广告关系以及消费者权益保护关系等。

 经济法对市场秩序进行调控的客观必然性

世界上许多国家都在民事立法之外制定和实施经济法以对市场秩序进行调控，这可以说是当今世界各国的一种普遍现象。

这种现象的产生有其客观必然性：

第一、现代市场经济应当是一个市场体系完备、各种市场的功能都得到充分、有效发挥的经济社会； 第二、市场经济在本质上是一种竞争经济、市场配置资源的效率主要是通过竞争机制来实现，民法则是保障 

市场主体自由、平等竞争的基本法律手段； 

第三、现代社会中消费者已沦为相对于经营者的弱者，而市场的自由竞争和民法的意思自治不利于保护作为弱者的消费者，因此必须通过体现国家干预的经济法，来强化经营者的质量责任，提升消费者的地位。

3、宏观经济调控关系 

宏观经济调控关系是指国家从全局和社会公共利益出发，对关系国计民生的重大经济因素，实行全局性的调控过程中与其他社会组织所发生的关系。

 经济法对宏观经济调控关系进行调整的客观必然性 

将宏观经济调控关系纳入经济法的调整范围，几乎是一个没有任何争议的问题。

宏观经济调控关系由经济法调整，由以下几个原因决定：

第一、由宏观经济调控的目标要求所决定； 

第二、由宏观经济调控的国际化趋势以及各国的经验教训所决定； 第三、由市场自身的弱点和消极方面所决定； 第四、由国家机构的职能所决定； 4、社会分配关系 

分配是指一个拥有丰富内涵和具有广泛适用领域的概念。

社会分配是指狭义的分配，社会分配关系是指国家在参与国民收入分配的过程中所形成的经济关系。

 经济法调整社会分配关系的客观必然性 

首先、我国国民收入的初次分配。

是受按劳分配原则和物质利益规律支配的，由国家或集体按照有利于劳动者的原则进行的，它必须反映劳动者的整体利益和个人利益、长远利益与当前利益的要求； 

其次、我国的国民收入的再分配是受社会主义基本经济规律和国民经济各部门必须按比例发展的要求在全社会范围内进行的，这就排斥了再分配领域中各自为阵和无政府状态的发生； 

最后、作为初次分配和再分配所形成的最终用途的积累和消费的使用也必须按比例发展。

 三、经济法的调整方法 

经济法的调整方法就是经济法律所认可的国家干预经济的具体方式。

目前，比较一致的看法是：

经济法所确认的国家干预经济的方式有公权干预方式和私权干预方式。

 公权干预是国家依法凭借自己的权力，以强制的方式，调整经济关系。

主要包括计划的实施、颁发宏观调控法令、采取产业调整措施、规范和整顿市场秩序等。

这是最为普遍、最为传统、也最为常见的干预方式。

私权干预是国家为了引导市场、稳定市场或者克服市场的缺陷，以民事主体的身份参与市场活动的干预方式。

一般认为，私权干预的方式主要是政府采购。

但是，政府采购仅是私权干预的一种形式。

私权干预的方式还有很多，而且，有的方式也十分重要。

如国家投资、国家发行国债、政府采购、国家销售等，其中，国家投资、国家销售的意义并不亚于政府采购。

第三章   经济法的基本原则

第一节  经济法基本原则研究概况  

一、在传统体制下揭示经济法基本原则所存在的缺陷 

由于受到传统体制的束缚，我国学者对经济法的基本原则的研究和揭示，也存在不尽人意之处。

下面归纳下，我国学者在揭示经济法的基本原则问题上所存在的缺陷。

1、未能在构成经济法基本原则所依据的标准上取得共识； 

过去我国学者在揭示经济法基本原则中之所以存在分歧，一个很重要的原因便在于未能找到认识经济法基本原则的基础，因而出现了对经济法基本原则众说纷纭的状况。

2、将社会主义法的一般原则表述为经济法的基本原则；

社会主义法的一般原则可以作为确立部门法基本原则的认识论基础，但是，不能直接作为部门法的基本原则。

3、将其他部门法的原则表述为经济法的基本原则； 

首先，表现在将宪法的原则简单地表述为经济法的基本原则 其次，表现在将民法的基本原则视为经济法的基本原则 4、将经济规律直接表述为经济法的基本原则； 

在我国过去的许多经济法著述中，往往依据经济基础和上层建筑关系的学说，将与经济现象有内在联系的客观经济规律直接表述为经济法的基本原则。

就经济法的基本原则与经济规律的关系而言，经济规律是确立经济法基本原则的依据，换言之，经济法的基本原则应当符合经济规律的基本要求，但经济规律本身并不足以构成经济法的基本原则。

5、经济法的基本原则表述中存在的其他缺陷 二、对经济法基本原则研究的新成果 

1、认为经济法的基本原则是：

注重维护社会经济总体效益，兼顾社会各方经济利益公平，或称为社会总体经济效益优先，兼顾社会各方利益公平的原则。

——漆多俊 

2、认为经济法的基本原则是：

平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利效相统一的原则。

——刘文华 3、认为经济法的基本原则是：

适当干预原则、合理竞争原则。

4、认为经济法的基本原则是：

资源配置的帕累托有效原则、分配中的交叉公平原则。

5、认为经济法的基本原则是：

社会整体效率原则、经济公平与公正原则、经济协调行为法定原则。

 以上五方面的概括表述是目前我国学界较具代表性的关于经济法基本原则的研究成果，基本上反映了经济法基本原则研究的水平与现状。

我们也有必要指出的是，由于对经济法自身的认识还处于不断深化的过程中，学者对经济法的把握往往侧重于某一方面或某一领域，因而忽视了其他同样重要的问题。

这里，我们指出一下两点：

其一、对经济法认识存在片面性，导致对经济法基本原则的揭示缺乏系统性与完整性； 

其二、未能结合目前经济社会发展的新形势、新状况，对经济法基本原则作出适时性的回应；

第二节  经济法基本原则的含义及其特征 

一、经济法的基本原则的含义 

经济法的基本原则，是指规定于或者寓意于经济法律、法规之中，对经济立法、经济执法、经济司法和经济守法具有指导意义和适用价值的根本指导思想或准则。

二、经济法基本原则的特征 1、反映经济法的本质属性； 

经济法最重要的本质特征在于它体现了国家对社会经济生活的适度干预。

 2、具备明确的准则性或者导向性； 

在我国经济法律、法规的总则中，基本上都有基本原则的规定，其立法意蕴：

 一是为了表明本法律、法规所应遵循的基本指导思想； 二是为基本法律、法规的各项具体规范提供纲领； 三是为本法律、法规的执行提供准则； 经济法基本原则的功能：

第一、对经济立法有指导或规制的作用； 第二、对经济守法具有指导和规制作用； 

第三、对行政机关和司法机关的经济执法和经济司法具有指导作用。

 3、大体体现和适应经济法体系中所有法律、法规的本质要求； 4、反映一种法律精神或者法律价值。

第三节   经济法基本原则的构成

一、资源优化配置原则 

1、资源优化配置的概念解析 

资源优化配置，是指资源在生产和再生产各个环节上的合理和有效的流动和配备。

 两个值得探讨的概念：

 其一、关于资源 其二、关于优化配置 

2、资源配置的方式及具体内容 方式：

 以计划为主的配置方式；  以市场为主的配置方式； 

2、 经济法如何确保资源优化配置原则的实现 

要实现资源的优化配置，既不能在计划或市场两者之间走极端，也应当注重将市场调节与国家宏观调控有机结合，因此，我们提出在确保市场机制对资源配置的基础作用的同时，尤其不能忽视国家在资源配置中的作用。

其作用表现在以下四个方面：

一是通过能够反映客观经济规律的宏观调控机制，引导资源的合理配置； 二是通过建立和执行市场规则，规范市场主体的市场行为； 

三是通过政府的职能行为，协调竞争性市场可能带来的市场毛段； 四是通过国家的强制，实现资源的优化配置，解决资源浪费、 二、国家适度干预原则 

国家适度干预原则是体现经济法本质特征的原则。

适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作为的一种介入状态。

   将适度干预原则作为经济法的基本原则，一方面有利于彰显经济法的本质特征，另一方面有利于消除人们对国家干预的误解。

  总体而言，国家干预主要有三种典型表现形式：

 一是过多干预；  二是过少干预；  三是适度干预； 三、社会本位原则 

法律部门的本位思想是法律所立足的理念基点与价值追求，是法律所定位的保护目标与中心指引，是法律解决社会矛盾的基本立场。

就调整社会经济关系的法律部门的本位思想而言，我们认为有三种情况：

 一是国家本位； 二是个体本位； 三是社会本位； 四、经济民主原则 

经济民主是作为经济高度集中或经济专制的对立物而存在的，它的基本含义是指在充分尊重经济自由基础上的多数决定。

五、经济公平原则 

经济公平最基本的含义是指任何一个法律关系的主体，在一定的物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。

经济公平是市场经济主体进行市场交易的基本要求和基本条件。

经济法将之作为基本原则，首先表明其对法律一般价值的认同；其次经济法倡导的经济公平还具有其特定的内涵。

经济法必须按照社会主义市场经济的要求，把实现经济公平作为自己的一项基本原则。

对此，经济法应当着重关注一下内容：

第一、 竞争公平； 第二、 分配公平； 

第三、 正当的差别待遇； 

六、经济效益原则 

经济效益涉及的是经济活动中占用、消耗的活劳动和物化劳动与所取得的有用成果的比较。

 七、经济安全原则 八、可持续发展原则 

经济法的上述基本原则是相互联系、相互促进、缺一不可的有机体系。

它们的逻辑联系是：

寻求资源的优化配置，是经济法首先追求的目标；在寻求资源优化配置的过程中，国家干预起着不可忽视的作用；但是，国家干预的范围并不是任意的，它必须以社会公共利益为自己的出发点和归宿；国家对经济实行干预的时候，又必须有利于促进和保障经济民主和经济公平的实现；经济民主和经济公平，是推动和提高经济效益的重要因素；在实现经济效益的同时，还必须防范经济全球化得发展背景下经济风险的产生，确保经济安全；最后，经济法所能做到的或者经济法的现代化发展的趋势，是要促进全球性的可持续发展战略在中国的实施，以及用科学发展观指导我国经济社会的发展。

第四节 经济法的基本特征

经济法的基本特征，在理论界众说纷纭。

如有人认为有综合性、技术性等等。

本人认为，目前理解经济法的基本特征，主要应当正确认识以下问题。

（一）本质的法律性 

这是一个法律常识。

提出这一问题的原因：

与政策极易混（经济法很多时候讲的就是政策，尤其是在90年代以前）；“经济政策法”之说；经济法缺乏规范性的责难。

我的观点是：

法律就是法律，一它具有法律的所有一般特征，二是法律不等于政策，在有现行有效的法律的情况下，政策不能取代或否定法律——这是现代法制社会的基本准则。

（二）部门法的独立性：

独立性的前提：

传统二元法律体制的分工和运行规律。

静态的“鸿沟”，运行的“平等”。

 独立性的基础：

调整对象的特定性。

国家权力与市场运行相结合产生的社会关系     与行政法和民法的区别（略）。

     （三）干预干预者性 

    80-90年代中期国家干预理论占统治地位；90年代中期，对“国家干预”的质疑——对行政权力膨胀的担忧，对“工具论”与“管你法”的批判；“法治”观念的提出对经济法学的影响。

法律的性质——调整„„关系，管理的是双方。

干预干预者与保护被干预者一个问题的两个方面。

 经济法的价值取向（补充） 

    （主要与民商法比较，当然也不同于行政法） 

（一）整体（社会公共）利益（与国家利益、个体利益比较）     

（二）市场整体效率（与市场个体利益比较） 

    （三）实质公平和正义（民法上的形式平等、公平和正义，行政法上的以严格等级制为基础的公平、正义） 

经济法的基本功能（补充） 

（一）克服市场失灵（如93年整顿泡沫经济，97年应对东南亚金融危机）     

（二）引导市场发展（如指导性计划、产业调整、宏观调控）     （三）规范市场主体的行为（反不正当竞争、反垄断） 

    （四）促进市场体制的建立和完善（反行政垄断、地区封锁、行业封锁） 

（五）维护市场主体的权益

（六）保护消费者的权益 （七）规范和控制干预者 

    去年的考研题目：

论经济法在西部大开发中的作用。

（西部大开发的过程主要靠经济法，西部发达形成较为完整的市场体系以后，主要靠民商法。

美国的西部开发土地、移民，驱赶土著居民。

我国的西部开发法：

提供公共产品——交通、能源、教育、治安；经济激励——税收优惠，投资扶持；土地利用和移民；市场的培育与市场秩序的维护；生态和环境的保护；促进城镇化和都市化等） 

第四章  经济法律关系 

第一节  经济法律关系的定义和特征  

在知识理论框架内，经济关系、经济法律规范、经济法律事实、经济法律关系和经济法律责任等要素，构成经济法学研究的基本对象。

在这几种现象中，经济法律关系处于核心地位；经济关系是经济法律关系产生的基础；经济法律规范和经济法律事实是经济法律关系产生、发展和变化的条件和原因；经济法律规范和经济法律事实是经济法律关系产生、发展和变化的条件和原因；经济法律责任是经济法律关系的重要保障。

一、经济法律关系的定义 

经济法律关系是指经济法律规范在调整国家干预经济过程中所形成的经济职权和经济职责、经济权利和经济义务关系。

1、经济法律关系应该如何界定？

    由于对经济法的认识存在很大的不同，人们对经济法律关系的定义也就存有差异。

有的强调与自己的观点相对应，有的强调经济法的主体，有的强调国家干预„„ 

    本人认为，经济法律关系最简洁的定义是：

经济法所确认的经济法主体之间的经济的权利与义务关系。

其含义是：

（1）发生于经济法主体之间； 

（2）以确定的法律权利和义务为内容； （3）以经济法的存在为前提； 

（4）是经过经济法调整之后形成的社会关系。

 二、经济法律关系的特征 

（一） 经济法律关系以相应的经济法律规范的存在为前提 

经济法律关系以经济法律规范为存在前提，这既构成经济法律关系存在上的特点，也决定了经济法律关系的其他特点。

从经济法律关系的这一特点来认识，经济关系与经济法律关系的联系大致分为三种情况：

一是经济关系由一定的经济法律规范调整成为经济法律关系； 二是经济关系经其他法律规范调整而成为其他法律关系； 

三是经济关系没有受到经济法律规范调整，也未受到其他法律规范的调整，仅是事实意义上的经济关系。

（二） 经济法律关系的结构具有双重性 

（三） 经济法律关系是具有一定的主观性和明显的国家意志性的社会关系

第二节  经济法律关系的构成  

按照法律关系原理，任何法律关系都由主体、内容和客体三要素组成，该三要素缺一不可。

按此理解，经济法律关系也应当由主体、内容和客体三种要素构成。

一、 经济法律关系的主体 

经济法律关系主体即经济法主体，是指依法参加经济法律关系，并因此享有经济法上的职权或权利，承担经济法上的职责和义务的当事人。

由于经济法律关系主要是在国家和政府干预经济的过程中形成的，因此，其主体一方通常是国家及国家机构。

   经济法律规范是经济法律关系存在的前提，经济法律关系的主体必须以相应的经济法律规范为依据，非由经济法律规范规定，社会组织和公民不能成为经济法律关系主体。

二、 经济法律关系的内容 

经济法律关系应当是法律关系主体之间的职权与职责、权利与义务的关系。

三、 经济法律关系的客体 

经济法律关系的客体是指经济法律关系主体在经济法上的职权和职责或者权利和义务所共同指向的对象，是经济法律关系中不可缺少的要素。

经济法律关系的客体包括：

1）有形物； 2） 非物质财富； 3） 经济行为；

（二）客体：

与民法（物、行为、智力成果、特殊的人身利益）的不同，以干预、管理行为）为主。

 （三）内容：

    1、特点：

权利义务的不对待性；权利与义务的一致性；权利的不可让与和抛弃。

     2、注意三个概念之间的区别：

经济职权、经济职责、经济权利三者的联系和区别。

    前年的研究生考试题：

经济职权与经济权利的比较。

三部曲：

两个概念；联系；区别。

重点在区别：

权利性质不同（公权与私权）、主体不同、产生根据不同、行使方式不同（是否可以意思自治、能否代理）、权利的处分不同（让与、抛弃方面的不同）。

    3、受控主体的权利和义务 

    [权利：

国有资产管理权？

（这里仅指市场主体的保护与保值增值）、经营管理权、自主经营权、承包经营权、经济请求权、申诉起诉和举报权。

    义务：

守法、服从合法干预、依法纳税和缴费、正确行使权利、？

承担经济法律责任] 讲两个问题（若要讲企业法时，此处不讲）：

（1）承包、租赁制的评价 

（2）拒绝摊派权（企业法规定的市场主体的一项权利）     

第三节   经济法律关系的产生、变更和终止  

一、 经济法律关系的产生、变更和终止 

（一） 经济法律关系的产生 

经济法律关系的产生，是指经济法律关系主体依据经济法律规范的条件和程序，因一定的法律事实而形成受经济法律规范保护的经济职权与经济职责、经济权利和经济义务关系。

（二） 经济法律关系的变更 

经济法律关系的变更，是指经济法律关系主体、客体、内容因一定的法律事实而产生变化。

经济法律关系一旦出现变更，都会形成新的经济法律关系。

（三） 经济法律关系的终止 

经济法律关系的终止，是指经济法律关系主体之间的经济职权与经济职责、经济权利与经济义务关系因