关于中国外贸代理制的几点思考.docx

关于中国外贸代理制的几点思考.docx

《关于中国外贸代理制的几点思考.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于中国外贸代理制的几点思考.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

关于中国外贸代理制的几点思考

关于中国外贸代理制的几点思考

关于中国外贸代理制的几点思考

【摘要】

自1984年以来，我国一直在大力提倡推行外贸代理制并将其作为外贸体制改革的一项重要内容，但由于我国的外贸代理法规还不完善，存在着立法滞后、“代理”不规范等问题，与国际上通常采用的代理方式有所不同，使得外贸代理难以推行。

本文主要阐述中外代理制的特征比较、中国国内代理制与外贸代理制的比较、中国外贸代理制产生的法律依据及存在的问题，并提出完善我国外贸代理制的初步设想

关键词：

外贸代理制，弊端，改革

中国外贸代理制

简介：

中国的外贸代理制自从1991年国家外经贸部《关于对外贸易代理制的暂行规定》以及1994年5月12日通过的《中华人民共和国对外贸易法》开始起走上法规制道路的。

外贸代理制中的代理，不同于《民法通则》中的代理，其真正意义是指：

有外贸经营权的公司、企业，根据无外贸经营权的公司、企事业单位及个人的委托，以自己的名义办理进出口业务的一种法律制度。

它的产生是以中国外贸经营权的审批制为基础的。

在目前情况下，代理关系并非完全出于双方当事人的自愿，代理人也仅以自己的名义对外订立进出口合同。

《关于对外贸易代理制的暂行规规定》：

根据外经贸部1991年颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规规定》，外贸代理指代理人以被代理人名义对外签订合同，合同权利义务直接由被代理人承担，适用于双方都有外贸经营权的企业；间接代理指代理人以自己的名义对外签订合同，合同权利义务由代理人对外承担，代理人与被代理人之间权利义务由委托代理合同确定，适用于双方都有外贸经营权的企业，也适用于无外贸经营权的委托人与外贸企业之间的关系。

一般情况下，人们所说的外贸代理制即指间接代理及其有关制度。

外贸代理制中代理人首先应具备企业法人的一般权利能力和行为能力且应当在核准登记经营范围内从事经营；其次以外贸代理人必须具有特殊的权利能力和行为能力——外贸经营权，没有外贸经营权的公司、企业必须委托有外贸经营权的公司代理进出口，且必须以外贸公司的名义对外签订合同；第三，外贸代理人还必须具有其所代理的商品的外贸经营权，无某类商品进出口经营权而为他人代理进出口的，应属主体资格不合格的无效行为。

这种情况下，代理人对外仍需履行其所签订的合同，对内应承担相应的责任。

由此可见，外贸代理制包括二个合同关系：

即委托人和受托人之间的委托合同关系，受托人与外商之间买卖合同关系。

因买卖合同产生的纠纷一般根据合同中的仲裁条款予以解决，因委托合同产生的纠纷则由国内有管辖权的法院处理。

中国《民法通则》第63条：

“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

”

各国法规

对于代理的概念，大陆法系各国一般都规定得比较窄。

《德国民法典》第164条第1款规定：

“代理人于代理权限内，以被代理人名义所为的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。

”《法国民法典》第1984条规定：

“委托或代理，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。

”大陆法系各国为了拓宽代理的适用范围还规定，只有当被代理人经过两道合同手续才能与第三人发生法律关系，第一个是代理人与第三人订立的合同，第二个是代理人把有关权利转让于被代理人的合同。

英美法系中代理概念的含义则较为完整并具有整体化的特征。

英国法学家认为“当一人（代理人）根据委托人（被代理人）授权而与第三人订立合同时，该代理人与委托人之间发生的法律关系称为代理。

代理人所订立的合同对委托人和该第三人发生效力。

”显然这个概念表述的代理既包括显名代理、隐名代理，也包括未经披露被代理人身份的代理，并且即使是在未经披露被代理人身份的代理关系中，三方当事人之间的关系也表现为一个有机联系的整体。

我国现行外贸代理制中存在的问题

法律不健全，立法不统一

这主要表现在《明发通则》和《暂行规定》之间。

在《民法通则》中规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

”从这一规定中，我们可以概括出代理的两个最主要的法律特征：

1.代理行为是以被代理人的名义进行的2.代理行为所产生的权利义务后果直接由被代理人承担。

而我国的外贸实践却突破了这一概念，在《暂行规定》规定的第二、三种代理关系中：

代理人需要以自己的名义对外签订合同，代理行为产生的权利义务不由被代理人直接承担，而是由代理人对外商承担合同义务，享有合同权利。

显然《民法通则》的规定只能适用于第一种情况。

第二、三种情况在《民法通则》中找不到法律依据。

可见，我国《民法通则》所规定的代理与《暂行规定》中的外贸代理有着质的区别。

在外贸代理实践中，当事人的权利义务不对称。

《暂行规定》中虽然规定，对外合同权力与义务最终的负责人都是被代理人，但其内容却是不合理的。

一方面，对代理人而言代理人是以自己的名义对外签订的合同，对外商承担合同义务在对外索赔、理赔，特别是诉讼或仲裁时，也是以其名义进行。

这样就给代理人施加了非常大的责任，然而代理人却只能收取少量的代理费。

此外，在对外代理商事活动中，代理人需要自行垫付货款或现行将国内厂商的货物购入在进行卖出，在这之间，就给代理人的现金流造成了很大的压力，代理人很容易陷入现金流陷阱。

另一方面，对被代理人而言，当需要对外索赔、理赔、诉讼或是仲裁时，被代理人不能以自己的名义参加。

因此一旦出现不利于被代理人的违约行为时，代理人由于自身技术或资源等自身情况的的限制，无法有效的维护被代理人的利益，加之代理人虽是以自己名义行事却是为了被代理人的利益，这样就人为地增加了解决争议的难度，造成时间的拖延等现象。

此外，在一些代理业务中，由于代理商具有各方面的优势和便利，不仅代理货物的进口和出口，还办理了某些授权范围以外的事项。

如未经委托人许可，直接到提供货物的生产厂家检查质量、督促交货等。

结果当国内企业违约，外贸公司向委托人转达外商的索赔要求时，委托方以代理人超越了代理权限为借口，推脱责任，致使本应由委托人承担的责任无法依据委托协议进行转移。

在法律上，若委托人对越权代理不加追认，则被视为无效代理，代理人将自行承担责任。

可见，在外贸代理中，仅收取少量代理费的代理人要承担非常大的责任，而权利和义务的最终承受者却无保障自己利益的有效手段。

这种责任与利益的不相称，权利与义务的不平衡，风险划分的不合理违背了民法中的公平原则，也违背了一般代理的一般原则，因为代理一般应规定代理活动的法律后果由被代理人承担。

由此带来的后果是，代理人与被代理人之间屡屡发生纠纷，但找不到适当的解决办法。

外贸代理行业混乱

代理双方认识上的偏差。

外贸企业普遍认为，获得外贸经营权的国内生产企业越多，推行外贸代理制的困难越大，放开经营权的改革方向与推行代理制互相矛盾。

生产企业则以为，推行代理制是试图重新建立垄断，着眼点是保护外贸企业的利益。

由于长期以来工贸脱节，工贸双方互不信任，互相防备心理很重，国内生产企业一直觉得外贸企业对他们封锁客户，封锁市场信息，为的是长期独占高额利润，而外贸企业则担心为生产企业代理出口后，自己的客户渠道被摸清，自己将被甩开。

加上外贸企业长期以来形成的官商作风，服务意识差，更加深了工贸双方的隔阂和对立。

外贸企业管理混乱，缺乏紧迫感。

外贸企业作为推行外贸代理制的主要因素，其自身素质与广泛推行代理制的要求也有较大的距离。

就目前来看，外贸企业普遍人浮于事，效率并不高，人均进出口额低，加上长期不重视内部管理，出口的平均费用水平偏高，经营成本大。

同时，对于自身的弱点外贸企业尚无十分清醒的认识，在改变经营方式，实行代理制的紧迫感上意识不强，在思路上还不自觉地局限在恢复原来垄断经营的特权上。

有些企业甚至提出，要推行外贸代理制，就应该给外贸企业“优惠政策”，给更多的配额和许可证。

生产企业绕开代理制，倾向自营。

外贸代理制需要生产企业承担出口成本的费用，在目前国有大中型企业经营比较困难，资金相对短缺的情况下，外贸代理实践中无力垫付从采购原材料到出口收汇期间的资金。

此外，受国家出口政策调整的影响，在未执行“免、抵、退”税收政策的情况下，国内生产企业不仅要负担出口退税率降低的损失，还要承受国家退税时间差的压力，加剧了生产企

业的资金困难。

一些生产企业为尽快得到生产资金维持开工，宁可把产品以微利或成本价卖断给外贸专业公司而不愿采用代理办法出口。

同时，国内生产企业由于对国际市场了解较少，普遍对国际贸易的风险认识不足，宁愿自营出口，另外，有些生产企业在没有出口权时委托外贸企业代理，吃过亏，受过气，对规范代理制的概念和意义不清楚，自己一旦有了外贸自营权，就坚决甩开外贸企业搞自营。

现行的外贸代理制难以与国际通行规则接轨，也不符合国际贸易代理制的发展趋势。

我国的外贸代理制无论与大陆法系还是英美法系的代理制都有很大差异。

在大陆法中，代理分为直接代理和间接代理行纪。

我国的外贸代理既不是直接代理也不是行纪如前述。

在英美法中，根据代理人是否在交易中披露被代理人的姓名和身份，将代理分三种：

显名代理，指代理人在交易中既公开被代理人的存在，也公开被代理人的姓名。

隐名代理，指代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名。

不公开被代理人身份的代理，指代理人在交易中不公开被代理人的存在，以自己的名义对外签订合同，自己作为合同当事人一方。

以上前两种情况中，代理人在交易中都表明了代理关系的存在，由被代理人直接承担代理活动产生的法律后果，类似于大陆法中的直按代理。

在第三种情况下，被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商业关系建立在两个连续性的合同基础上，即代理人与被代理人的合同和代理人与第三人的合同。

那么，能否认为我国的对外贸易代理相当于前述第三种情况呢不能。

因为按照英美法，未公开被代理人身份的代理活动的法律后果也可以直接由被代理人承担，只要被代理人能证明他与代理人之间存在委托授权关系，仅可直接向第三人主张权利或履行义务。

第三人如发现代理人背后有被代理人时，他对根据其与代理人签订的合同享有请求权，既可向代理人提出，也可以向被代理人提出，但只能选择其中之一。

由上可见，我国的外贸代理制既不同于英美法系的代理制，也不同于大陆法系的代理制，这妨碍了我国与国际间代理法律制度的协调。

完善我国外贸代理制的几点建议

加强代理立法，完善我国的外贸代理方式，切实保护各方当事人的利益

1.建立间接代理的法律制度，使代理人以自己名义对外签约的情况有法可循。

我国外贸实践中代理人以自己名义对外签约的情况占代理的大多数，而立法上却没有相应的规定，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，代理仅指代理人以委托人名义对外进行民事行为的情况。

建议在今后的立法中，引入大陆法间接代理制度，以法律规范当事人之间关系，避免发生纠纷时的责任不清。

2.建立补偿制度，防止委托人过河拆桥行为。

外贸公司的人才、销路、市场分析等是一种无形资产，如果缺乏法律保护，极易被他人侵犯。

在完善代理立法中，应引入合同终止和补偿制度，对未订立代理期限的合同，任何一方提出终止合同，都必须经过一定合理期限后方可终止。

合同终止后，代理人对由于代理行为产生的利益有权要求补偿，如委托人继续与代理人联系的客户业务联系，继续执行代理人代为签订的合同等情况。

3.明确代理人与委托人的权利及义务，保证两者必须对等。

根据权利与义务对等的法律原则，代理人根据其提供的服务收取约定的佣金，不应该承担主合同是否履行的风险，那种只收取少量的佣金，却承担全部风险的做法不符合民法公平、等价有偿的原则，也与国际上通行做法相违背。

4.建立非竞争机制，保护委托人合法利益。

根据权利与义务对等的原则，合同终止后代理人有权要求委托人给予一定补偿，同时委托人也有权限制代理人在一定期间内继续在合同规定地区、原有客户范围内与委托人的商品相竞争的活动。

随着中国入世，外贸经营权的逐渐放开，外贸公司垄断地位被打破，国际竞争的激烈等因素，促使外贸公司不得不改变自身的观念，改变生存方式，建立起自己的发展战略，增强风险与竞争意识。

外贸公司本身不是生产企业，必需充分利用自身的优势，学会与市场竞争者、合作者和消费者的谈判，学会与生产者的合作，学会设计和实施自身的市场战略和竞争策略。

只有这样，才能在更加开放的国际市场中立于不败之地。

参考文献

石长青.我国外贸代理制的现状与出路

李文艳.试论我国的外贸代理制

张　云.对我国推行外贸代理制的几点思考

投资与创业-2012年第5期.完善外贸代理制度对出口贸易的影响

现代企业文化-2011年第15期.《合同法》第402条的理解与适用

商品与质量：

理论研究-2011年第5期.我国外贸代理制度探析