行为无价值论的疑问兼与周光权教授商议.docx
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行为无价值论的疑问兼与周光权教授商议
行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商议
关键词:
行为无价值/结果无价值/犯法论/刑罚论
内容提要:
行为无价值论与结果无价值论的争辩具有重要意义。
行为无价值论的要紧缺点在于：
强调犯法的标准违背性，与爱惜法益的刑法目的相冲突；突出刑法的行为规制性能，偏离了罪刑法定主义的实质；普遍承认主观的违法要素，致使认定犯法的整体性，既混淆了违法性与有责性，也无益于区分未遂犯与不能犯，且无益于贯彻共犯从属性说；注重主观的合法化要素，不仅未能限制刑罚适用，反而扩大了惩罚范围；采取规那么功利主义，致使对国民行为的过庋干与，也无益于爱惜法益。
结果无价值论在避免过度干与、采取自由主义原那么的同时，将违背刑法目的的局势作为禁止的对象，不仅能够克服行为无价值论的缺点，而且能够在实现报应正义的同时，实现特殊预防与一样预防。
关于犯法成立理论的建构，德国、日本等国采取了组成要件符合性、违法性、有责性（责任）的体系（以下简称“三阶级体系”）；前两个阶级都是违法性的判定，即具有组成要件符合性且缺乏阻却违法事由的行为，便具有违法性。
因此，三阶级体系有两大支柱：
违法与责任。
行为无价值论与结果无价值论的争辩本来是在三阶级体系下展开的。
中国尽管没有普遍采取三阶级体系，但几乎所有刑法学者都了解该体系，而且很多学者同意该体系；咱们完全能够以中国的刑事立法与司法为依照，依照三阶级体系进行国际学术交流。
周光权教授在《中国社会科学》2020年第4期上发表的《违法性判定的基准与行为无价值论》一文（以下简称“周文”），大体上以三阶级体系为背景。
因此，本文需要在三阶级体系语境下展开讨论。
一、大体概念的简单梳理
大体而言，关于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评判，称为行为无价值。
行为无价值论以为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的依照。
关于行为现实引发的法益侵害或危险所作的否定评判，称为结果无价值。
结果无价值论以为，违法性的依照在于行为造成了法益侵害或危险结果，即结果恶才是违法性的依照。
行为无价值有多种含义。
第一是评判基准问题，即“无价值”是什么含义？
松原芳博对此作了以下缕析：
（1）行为“无价值”，是指行为违背国家的道义（如小野清一郎）、违背社会伦理秩序（如团藤重光）或违背公序良俗（如牧野英一）。
与此大体相同的观点以为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性（如藤木英雄、福田平）。
（2）行为“无价值”，是指行为具有标准违背性（如井田良）。
其中的标准，是指与伦理道德无关的，爱惜法益所需要遵守的行为标准。
（3）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如、增田丰）。
只要行为人用意通过客观地符合组成要件的方式、形态引发结果无价值，就具有行为无价值。
（4）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一样危险（如野村稔）。
例如，在行为人将尸身看成活人开枪的场合，由于具有发生结果的一样危险，因此存在行为无价值，成立杀人未遂。
（5）行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违抗（Eb.Schmidhuser），或动摇了社会对法益平安的信任（盐见淳）。
①上述第
（1）种观点是在伦理道德方面寻求违法性的依照（可谓传统的行为无价值论）；后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来明白得行为无价值。
第二是评判对象问题，即“行为”是什么含义？
“一种观点将故意犯法里的行为无价值等同于主观的非法要素，将行为无价值明白得为纯粹的‘用意无价值’……与此相反，另一种观点却以为，通过相应的行为实现犯法企图要紧也包括在行为无价值中。
”②因此，行为无价值中的“行为”大体上是指行为本身和行为人的主观内容。
正因为如此，行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。
一元的行为无价值论以为，行为的目的、故意、过失和行为样态、义务违背决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。
因为刑法标准是行为标准，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。
据此，结果无价值不是违法的组成部份，而是单纯的客观惩罚条件。
可是，这种观点不仅与未遂犯从宽惩罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故此刻采取这种观点的学者极为罕有。
现今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。
关于行为无价值对违法性判定的作用，二元论有不同主张。
偏重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，行为无价值仅具有限定惩罚范围的意义。
③偏重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、惩罚的依照；可是，作为附加的要素，为了限定惩罚范围，有时也要求结果无价值。
于是，结果无价值仅具有限定惩罚范围的意义。
④周文大体上将结果无价值包括在行为无价值当中，大体属于偏重行为无价值的二元论。
由上可见，行为无价值是一个多义的概念。
由于最近几年来国外主流观点以为，行为无价值是指行为的违背标准性（周文大略如此，但同时综合了相关观点），故本文将重点针对这种行为无价值论和以此为内容的二元论（以下一样简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。
结果无价值论的大体立场是：
刑法的目的与任务是爱惜法益，违法性的实质（或依照）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即便违背社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法的惩罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原那么上不是违法性的判定依据，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评判的对象是事后查明的客观事实。
与行为无价值论被称为人的违法论相对，结果无价值论被称为物的违法论。
物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评判对象。
由于组成要件是违法类型，行为主体（自然人、身份）是组成要件要素，故就作为犯法成立条件的违法性来讲，只有人的行为才是违法评判对象。
争议存在于对物防卫这一点上，即作为合法防卫对象的非法侵害，是不是包括对物的侵害。
结果无价值论者一样持确信态度。
二、重要争议的简要分析
此刻，行为无价值论与结果无价值论之争已经遍及犯法论、刑罚论乃至具体犯法。
只有全面检讨、评判两种理论在相关重要问题上的观点，才有利于理论取舍。
（一）刑法目的
“将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。
在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的明白得，由来于对刑法的任务或目的的明白得。
”⑤
传统的行为无价值论以为，刑法的目的是保护社会伦理秩序，故违法性的本质是违背社会伦理秩序。
可是，这种观点存在重大疑问。
其一，现代国家关于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度，刑法没有必要也不该当将国民全面拘谨于必然的伦理秩序内；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过度要求，而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观；法的任务只是保障具有不同价值观的人一起生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民一起生活具有价值的、特定的、客观上能够把握的利益或状态（法益）作为爱惜目标即可；刑法原那么上只有在违背他人意志、给他人法益造成了重大侵害或危险时才予以适用。
其二，伦理具有相对性，伦理标准的内容也不明确，难以依照如此的基准实现组成要件的明确性。
其三，传统的行为无价值论所重视的是主观的犯法意思。
若是将这种观点完全化，就形成“只要有犯法的意思就有刑罚”的局面。
这显然不妥当。
诚然，刑法标准也会对人的意思产生阻碍，对人的行为进行必然的操纵，但其目的在于爱惜法益。
⑥正因为如此，此刻的行为无价值论者，一样也不同意将行为无价值明白得为行为的反伦理性。
⑦周文指出：
“由义务组成的标准的专门大部份与道德标准重合，这是不可否定的事实。
”进而确信违法性具有违背社会伦理标准的侧面。
诚然，伦理标准与刑法标准在原理上有相同的地方，但伦理标准与刑法标准本身并无价值，而是为了爱惜必然的价值才存在的。
正因为如此，刑法与伦理在爱惜必然价值的目的上并非彼此排斥，很多伦理标准与刑法标准相重合。
但是，即便刑法标准吸纳了部份伦理标准，也不是为了推行特定的伦理道德，只是因为部份伦理爱惜的价值与刑法爱惜的价值具有共通的地方。
⑧
将行为无价值说明为缺乏社会的相当性，也存在疑问。
第一，所谓缺乏社会的相当性，是指行为不属于历史地形成的一起生活的社会伦理秩序范围内的行为。
这仍然是法律道德主义的观点。
第二，在日趋复杂的社会生活中，人们全然无法明白何种行为属于社会的相当行为。
提出这一概念的威尔采尔（Welzel）本人，有时以为社会的相当性阻却组成要件符合性，有时以为社会的相当性是适应法上的合法化依照，而且不断地改变有关社会相当性的例子。
正因为社会的相当性概念具有极大的不明确性因此有损法的安宁性，故这一概念在德国已大体上被拒绝。
⑨事实上，即便自古以来人们习以为常的某些行为，也不必然是合法行为，反而可能是侵害法益的违法行为。
周文指出：
“单纯从后果上看可能违法的行为，若是是为了确保社会生活充满活力地进展所必需的，对社会秩序的损害极为有限……不需要作为违法行为看待。
”进而以为，对违法性的判定应考虑行为关于社会相当性的离开或偏离。
但是，在法益之间发生冲突时，应当进行法益衡量，承认在必要时捐躯较小法益爱惜较大法益的合法性。
既然某种行为是确保社会生活充满活力地进展所必需的，而对社会秩序的损害极为有限，法益衡量的结果必然否定其违法性。
就此而言，完全不需要社会的相当性的限定。
此刻比较有力的观点以为，刑法的目的是爱惜与伦理无关的行为标准的效劳。
因为标准是社会的构造，标准的稳固确实是社会的稳固，社会的真实存在需要使标准发生效劳。
这种观点完全否定刑法的法益爱惜目的。
⑩与大多数二元论者一样，周文那么在确信法益爱惜的同时，以为刑法的任务是“保护标准的有效性，增进公众对刑法标准的认同”。
但在本文看来，即便承认刑法具有行为规制性能，也应当否定刑法的目的是保护标准效劳。
因为行为规制性能大体上只是法益爱惜性能的反射成效，对标准的保护本身不可能成为刑法的目的。
国家是为了爱惜法益才制定标准，禁止的方式是将侵害或要挟法益的行为类型化，并规定相应的刑罚。
这种规定方式自然地产生了行为规制成效。
何况，行为规制与法益爱惜并非并列关系，而是手腕与目的的关系；国家不可能为了爱惜标准而制定标准，不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。
周文还指出：
“只有在行为既侵害了组成要件所预设的法益，也违背了社会中作为行为基准的标准时，才能给予违法性评判。
”可是，组成要件是违法类型，既然组成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在组成要件之外寻求违法性的依照。
依照周文的逻辑，组成要件与行为基准的结合，才是违法类型。
这便致使由刑罚爱惜社会中作为行为基准的标准，使得爱惜这种标准成为刑法的目的。
更为重要的是，标准违背说以为，谴责犯法人是为了保护标准，只有标准的存在与否是重要的。
这有将人看成工具之嫌。
结果无价值论以为，刑法在避免过度干与、采取自由主义原那么的同时，要将违背刑法目的的局势作为禁止的对象。
刑法的目的是爱惜法益，因此，引发法益侵害及其危险（结果无价值），确实是刑法禁止的对象，违法性的实质确实是引发结果无价值。
任何违法阻却事由，都表现为客观上损害了某种法益，同时爱惜了更大或至少一样的法益。
这也能从反面说明刑法的目的是爱惜法益。
换言之，之因此阻却违法，是法益衡量的结果。
结果无价值论的大体优势在于：
（1）刑法的目的具有明确性：
任何行为，只要没有侵害、要挟刑法所爱惜的法益，刑法就不得干与。
换言之，结果无价值论不至于利用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。
这一点在价值多元的时期专门重要。
（2）什么行为具有违法性，什么要素阻碍违法性，超级清楚。
正如行为无价值论者所言：
“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判定的内容及违法要素的范围，必需由该刑罚法规所预定的规制目的、爱惜目的予以限定。
”（11）（3）由于客观地判定违法性，否定故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判定成立在违法性的基础之上，既有利于实现法益爱惜主义，也有利于贯彻责任主义。
（二）罪刑法定原那么
行为无价值论者宣称：
“行为无价值论，重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示性能、告知性能，适应罪刑法定主义的要求。
”（12）周文也说，行为无价值论和罪刑法定的要求相契合。
强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得赞许的，但行为无价值论的观点也不无疑问。
罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权利，保障国民的行动自由。
因此，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障性能紧密相联。
而行为无价值论突出的却是刑法的行为规制性能，使罪刑法定主义的核心内容转变成对国民行动自由的限制。
这多多少少偏离了罪刑法定主义的实质。
另外，行为无价值论所主张的提示性能、告知性能，并非是严格意义上的对犯法与刑罚的提示、告知性能，而是包括了对一样的行为规那么、行为基准的提示性能、告知性能。
于是，罪刑法定主义演变成行为基准法定主义。
行为无价值论以为，将故意、过失作为违法要素纳入组成要件，有利于贯彻罪刑法定主义。
例如，盗窃、诈骗等概念本身就包括了主观要素。
若是将误以为是自己的伞而事实上拿走了他人的伞的行为认定为盗窃，或将误记货款后请求他人多交付一万元的行为认定为诈骗，进而确信其具有组成要件符合性，反而违背罪刑法定主义。
（13）周文也提出了相同的观点。
但这显然是在仅将罪刑法定主义发挥作用的范围限定在组成要件符合性与违法性领域，进而以为责任与罪刑法定主义无关的前提下得出的结论。
其实，故意、过失也是刑法规定的主观要素，依照结果无价值论的观点将它们作为责任要素时，罪刑法定主义无疑在责任领域也发挥着重大作用。
依照责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；但是，只有当行为人在事前已经明白或至少有机遇明白自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是不是具有非难可能性。
因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，为罪刑法定主义提供依照。
在中国，将意外事件以犯法论处，无疑违背罪刑法定原那么。
就前述学者所举之例而言，误拿他人的伞和误使他人多交款的行为，都使他人值得刑法爱惜的法益蒙受了侵害，不具有合法性，相反映确信其行为的客观违法性。
由于盗窃、诈骗只能由故意组成，故即便确信上述行为具有组成要件符合性与违法性，也因为没有责任而不成立犯法。
就此而言，结果无价值论并未违背罪刑法定原那么。
相反，结果无价值论能够专门好地贯彻罪刑法定原那么。
结果无价值论将违法性限定在造成法益侵害或危险的范围内，既有利于从立法上操纵惩罚范围，也有利于从司法上限制刑罚权，从而保障国民的行动自由。
即便从刑法的提示性能、告知性能来讲，结果无价值论一样提供了行为基准：
不得实施造成法益侵害或危险的行为。
何况，如后所述，结果无价值论所确信的犯法范围事实上并非宽于行为无价值论，这也能从一个侧面说明结果无价值更好地贯彻了罪刑法定原那么。
（三）组成要件论
组成要件是违法行为类型，因此，违法要素都是组成要件要素。
行为无价值论不仅承认特殊的主观违法要素，而且承认故意、过失是主观的违法要素进而属于组成要件要素。
（14）
将故意、过失作为组成要件要素的要紧理由有：
（1）组成要件是犯法类型，若是不将故意、过失作为组成要件要素，故意杀人、故意损害致死、过失致人死亡这三种犯法的组成要件便相同，从而动摇了组成要件是犯法类型的观点。
（2）在未遂犯中，不考虑行为人的故意就不可能认定为未遂犯；既然未遂犯中的故意是主观的违法要素，那么，既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。
（3）组成要件的行为由动词表述，而这些动词本身就包括了主观要素。
如周文指出：
“刑法中大量的违法性要素，如‘窃取’、‘猥亵’等，都必然包括了主观的要素。
”（4）目的犯中的目的、偏向犯中的内心偏向、表现犯中的内心通过，都是主观的违法要素，而它们的存在是以故意为前提的。
（15）但本文以为，这些理由难以成立。
第一，既然犯法的成立必需具有组成要件符合性、违法性与有责性，却要求组成要件一个条件成为犯法类型，完成犯法的个别化性能，这是对组成要件的过度要求。
另外，在三阶级体系中，违法性阶级讨论的是违法阻却事由。
将故意、过失、目的等作为主观的违法要素纳入组成要件后，只有责任能力、违法性熟悉的可能性与期待可能性成为责任要素。
但是，在一样情形下，行为人都具有这些责任要素。
因此，刑法理论事实上讨论的是在何种情形下没有责任能力、没有违法性熟悉的可能性与期待可能性；换言之，责任论所讨论的只是责任阻却事由。
于是，三阶级体系必需转变成组成要件符合性→违法阻却事由→责任阻却事由。
可是，这种体系致使责任丧失了应有的意义。
正因为如此，行为无价值论中的一种观点以为，故意、过失尽管是违法要素，但仍然是两种不同的责任形式，其原籍在责任中。
可是，这种观点要么致使对故意、过失进行重复评判，要么致使责任故意与责任过失徒有虚名，要么在责任故意、责任过失中添加其他并非属于故意、过失的要素（如将违法性熟悉的可能性归入故意、过失的要素），致使组成要件故意、过失与责任故意、过失不一致。
例如，这种观点以为，假想防卫的行为人具有组成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失。
（16）可是，该观点本来的宗旨是将故意、过失纳入组成要件，使组成要件成为犯法类型，在假想防卫等场合却显现了本来属于故意类型的犯法最终被认定过失犯法的现象。
这不仅违抗其初衷，而且自相矛盾。
第二，以为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。
例如，在行为无价值论看来，当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过时，若是撇开行为人有无端意，就不能判定有无致人死亡的危险。
但依照结果无价值论，只要该行为客观上具有致人死亡的具体危险，行为人对此有熟悉，就不难认定为杀人未遂；反之，即便行为人对此没有熟悉，也不可否定其行为具有致人死亡的具体危险（只只是不惩罚过失的未遂犯）。
何况，即便承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意必然是主观的违法要素。
第三，诚然，刑法分那么表述行为的某些动词乍一看就意味着故意，似乎不可能是过失或无心识的，如盗窃、强奸等。
但这是因为学者们事前明白这些犯法属于故意犯法，因此产生了这些行为离不开故意的印象。
其实，过失也可能实施这些行为。
例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只只是缺乏盗窃罪的故意罢了。
再如，误以为女方已满14周岁而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只只是没有故意算了。
（17）而且，不可否定的是，犯法本来确实是一个整体，但整体性地认定犯法必然致使恣意性，因此需要成立避免认定犯法的恣意性的犯法论体系。
“能够确保法的安宁性，做到认定容易，且排除恣意性的犯法论体系应如何组成呢？
第一，必需有某种程度的分析试探。
‘直观地判定是不是犯法（整体的考察法）’是危险的，不管如何都会使判定者的恣意性专门大。
”（18）将犯法分为客观面与主观面，确实是为了避免认定犯法的恣意性。
但是，行为无价值论将客观面与主观面的踊跃要件均归入组成要件（类似于中国的四要件体系），采取了整体的考察法，有损刑法的安宁性。
或许行为无价值论者会指出，将故意、过失纳入组成要件，并非意味着整体的考察，而是先考察客观内容，再考察主观内容。
果真如此，那么三阶级体系演变成客观组成要件→主观组成要件→违法阻却事由→责任阻却事由。
可是，这种体系割裂了组成要件与对应的犯法阻却事由之间的内在联系，无益于及时排除犯法的成立。
第四，即便承认目的、内心偏向、内心通过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。
行为无价值论普遍承认偏向犯、表现犯。
周文指出：
“没有利用暴力、胁迫方式，没有猥亵的意思，不试图知足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具有。
”本文难以同意这种观点。
例如，甲男出于报复动机对乙女实施强制猥亵行为。
第一，假定甲的行为不具有公开性，依照行为无价值论的观点，由于甲并非试图知足变态心理，因此不成立强制猥亵妇女罪；又由于行为不具有公开性，甲的行为也不成立侮辱罪。
可是，同单纯侵犯名誉的侮辱罪相较，甲的行为侵害了乙更为重要的性的不可侵犯权，却不能成立任何犯法。
这一结论难以被人同意。
第二，倘假设甲的行为具有公开性，依照行为无价值论的观点，由于甲不是试图知足变态心理而是为了报复，只能认定为侮辱罪；只有当甲试图知足变态心理时才认定为强制猥亵妇女罪。
这显然是在行为性质、内容相同的情形下，依照行为人的主观偏向来区分此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。
其实，与试图知足变态心理相较，基于报复动机所实施的强制猥亵行为，对被害人法益的侵害可能更为严峻。
因此，行为无价值论对违法性所作的评判，并非符合客观事实。
周文还指出：
“出于仁慈动机的父母教育子女的行为，即便明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。
”但是，出于仁慈动机的父母教育子女的行为，完全可能组成故意损害罪，固然也能组成虐待罪。
在此，作为违法性判定资料的，不是行为人是不是出于仁慈动机，而是所谓“教育”行为是不是属于损害与虐待。
作为成立犯法所必需的有责性判定资料的，也不是行为人是不是出于仁慈动机（固然会阻碍量刑），而是行为人对损害是不是具有故意或过失，对虐待是不是出于故意。
另外，将故意、过失作为违法要素纳入组成要件后，难以处置事实熟悉错误问题。
例如，甲误将乙占有的手提电脑看成丙的遗忘物而据为己有。
依照行为无价值论的观点，甲没有盗窃故意，故不能将其行为评判为盗窃行为；甲只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。
行为无价值论本应得出甲无罪的结论，但由于无罪的结论并非合理，便不能不以为，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，二者在重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。
可是，以为甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的大体观点相冲突。
在结果无价值论看来，客观行为是不是盗窃，并非取决于行为人主观上是不是存在盗窃故意。
在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性；但甲仅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。
不难看出，只有将故意、过失与客观行为相分离，才有承认和正确处置事实熟悉错误的可能；行为无价值论事实上是在按结果无价值论的观点处置事实熟悉错误。
二元论者以为，组成要件规定的具体犯法类型，不仅考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值（如行为的方式、样态）。
周文也以日本刑法规定的单纯遗弃罪和爱惜责任者遗弃罪为例，说明行为无价值关于区分犯法的意义。
但事实并非如此。
第一，不可否定，在违法性判定进程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必需考虑行为方式、样态。
但即便在这种场合，也是为了考虑行为方式、样态所具有的侵害法益的一样危险性，而不是考虑方式、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。
（19）就日本的单纯遗弃罪与爱惜责任者遗弃罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害程度不同。
因为爱惜责任者的遗弃比一样人的遗弃更严峻地侵犯了被爱惜者的法益。
因此，作为义务是不作为犯法的违法要素。
第二，刑法依照行为的方式、样态将侵害相同法益的犯法规定为不同的罪名，并非能说明立法者考虑行为无价值。
罪刑法定原那么决定了刑法必然将各类犯法进行分类，即便是侵害相同法益的行为，为了幸免组成要件过于抽象，也必需尽可能进行分类，不然罪刑法定原那么就不可能在任何程度上得以实现。
因此，依照行为样态对犯法进行分类，是为了明确惩罚范围，贯彻罪刑法定原那么，而不意味着考虑行为无价值。
例如，依照行为无价值论的观点，日本刑法区分盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、利用电子运算机诈骗罪、要挟罪，确实是因为这些犯法的行为无价值程度不同，因此违法性不同。
（20）可是，日本刑法对这些犯法规定的法定刑完全相同。
一样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑并无区别。
这充分说明，所谓的行为无价值，在这些犯法中不对违法性起任何作用。
换言之，刑法对财产罪作上述分类，完满是为了使财产犯法类型化，从而贯彻罪刑法定原那么。
联系中国刑法分那么的规定，更能说明行为无价值没成心义。
例如，敲诈敲诈罪的行为方式的“不妥性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是中国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。
再如，中国刑法没有将故意杀人罪分成假设干类型。
这说明，杀人的行为样态，关于违法性不起实质作用。
相反，刑法几乎完全依照损害结果对故意损害罪规定了不同的法定刑。
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