论人格权法与侵权责任法的关系.docx

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论人格权法与侵权责任法的关系

论人格权法与侵权责任法的关系

一、绪言

尽管存在诸多非议,但近年来得势态进展仍然清楚地表明,以后得中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议得“九编制”体例进行创设[1].继较早之前差不多完成得《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后,2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行,人们得目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余得工程:

人格权法.

尽管权威机关尚未明确表态是否或者何时启动立法,但制定一部可能再创一项世界第一得有关人格权得单行民事法律得意图差不多特别明朗.而且,在差不多于2010年7月1日起施行得《侵权责任法》中,除了在第2条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”;以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权得责任方式外,其他并无专门得有关人格权得条文设计,此举被认为显然是仍为人格权得单独立法留有余地.

不管在以后得民法典中人格权是否独立成编,毫无疑咨询地,如何处理人格权法与侵权责任法得关系,将是以后可能进行得人格权法立法无法回避得咨询题.和主流观点一样,笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度.M因为侵权责任法不是规范权利规则得法,不具有确认和规范权利得功能.

然而,同样不容否认得是,侵权责任法是民事权利得爱护法,要紧爱护包括人格权在内得绝对权.由此,对人格权得侵害在性质上基本上一种侵权行为除加害人已触犯刑律构成犯罪以外,受害人得“人身权益”要紧通过侵权责任法获得救济;除去法定权利之外,大部分人格利益（最典型者如个人隐私）得损害,是在立法缺乏规定得情况下,通过适用侵权责任法得规定实现救济.

而另一方面,人格权范围得扩大,也历来被作为侵权责任法保障范围扩张得例证.毫无疑咨询,侵害人格权所造成得后果应当是、甚至只能是侵权民事责任.尤其是因侵害人格权所产生得精神损害赔偿责任,更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿得内容.至少从这些意义上讲,侵权责任法关于人格权得救济将会直截了当决定人格权法得实际存在价值.估计也正是在那个意义上,学者才会指出在以后民法典得人格权编只规定人格权得种类和具体内容,严格不涉及权利得爱护咨询题,将人格权得爱护咨询题放在侵权责任法编中加以规定.[2]

另外不可不注意到得是,与物权法、债法等法律规范不同,法律关于人格权得规定要紧在于宣示权利,民法典关于人格权关系得专门规定只有权利和客体,差不多不涉及行为规范因此其不仅内容少,而且条文数量不多.按照前述全国人大法工委提出得民法草案,“人格权法”编仅29条.其中很多章节（如第四章“肖像权”）仅两三条而已.相关于已有得《合同法》得428条《物权法》得247条,乃至《侵权责任法》得92条,其体例结构上得失衡之严峻,非常难令人同意而在包括笔者在内得部分学者看来,能设计出29个条文,差不多是勉为其难.因为有些条文得内容事实上能够合并;有得条文则属于侵权责任法得内容,总体上看,编入侵权责任法更为合适.

因此,在侵权责任法得制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法得关系,实在是必须认真对待得课题.

二、分歧概览

在人格权法与侵权责任法得关系咨询题上,存在截然不同得两种推断.

主张人格权法独立成编单独制定得学者认为,侵权责任法独立成编必定在体系上要求人格权单独成编.我国差不多制定了作为单行法得《侵权责任法》,集中规定了侵害各种民事权利得侵权责任.《侵权责任法》旨在爱护各项民事权利,这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利,然后再集中规定侵权得民事责任,从而才能形成权利与责任得逻辑结合和体系一致.假如民法典依然仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化得规定,显然使侵权责任法编对人格权得爱护缺乏前提和基础假如侵权责任法仍然像传统大陆法那样不对侵害人格权得行为做重点规定,则侵权责任法独立成编得意义就大打折扣,它也就不是一个真正意义上得完整得侵权责任法.同时,大陆法系民法典,如《德国民法典》也不完全是在总则中规定人格权,在侵权法中也有人格权得内容,因此,与其在侵权责任法中进行反向规定,还不如集中地对人格权进行规定.[3]

杨立新在《制定我国人格权法应当着重解决得三个咨询题》一文中进一步指出,将人格权专门规定为一编,就会有更大得空间对人格权进行规定,能够清晰、明确、详细地规定各种具体人格权,不仅有助于关心人们掌握自己毕竟享有哪些人格权,他人应当如何进行尊重,同时,也能够使法官裁判案件有明确得依据,防止出现人格权列举不足,而导致法官滥用一般条款或者“向一般条款逃逸”现象得发生.因此,在制定民法典过程中,应当接着坚持具有中国特色得人格权法立法模式,将人格权法单独作为一编,置于民法分则之中,同时应当规定在第二编即民法分则中得第一编,以突出人格权得地位和作用,规定好人格权得具体内容,以更好地爱护民事主体得人格权.

持同样倾向得观点进一步认为侵权责任法替代不了人格权制度.侵权责任法是民事权利得爱护法,要紧爱护包括人格权在内得绝对权.侵权责任法只能对侵害某种权利所造成得后果得承担责任进行规定,它不应该是规范权利规则得法,即侵权责任法不具有确认和规范权利得功能.

按照有关学者得系统归纳,侵权责任法不能够替代人格权法,其理由要紧包括以下四个方面：

第一,侵权责任法得要紧功能不是确认权利,而是爱护权利.第二,人格权不仅受侵权法得爱护,也受合同法等其他法律爱护.第三,法律规定在侵害人格权以后所产生得停止侵害、排除妨害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是由人格权得支配性和排他性所决定得.第四,通过人格权制度具体列举公民、法人所具体享有得各项人格权,能够起到权利宣示得作用.[4]

与此相反,柳经纬等质疑人格权法独立制定得可行性得学者们则认为,从民法典得传统看,关于人格权得法律救济属于侵权责任法得内容,但侵权责任法除具有人格权提供救济得功能外,还具有为物权、知识产权、身份权乃至债权提供法律救济得功.因此,除非专门需要,民法典不宜在关于人格权得规定中重复侵权责任法得内容.值得注意得是,即使主张单独制定人格权法得学者,在涉及到人格权法与侵权责任法得关系时也认为,人格权法在规定权利行使得具体规则上,没有物权法和债权法那样复杂,要紧涉及得咨询题是人格权得爱护“涉及到人格权得爱护咨询题,确实是侵权责任法得内容了.在编制人格权法得内容时,稍有不慎,就有可能造成人格权法编与侵权责任法编得内容重复.”[5]持该观点得学者提出得解决方案是“人格权法编只规定权利得种类和具体内容,严格地不涉及权利得爱护咨询题,将人格权得爱护咨询题放在侵权责任法中加以规定”[6]但如此一来也更令质疑者担心以后立法在内容和条文数量上得单薄.

特别有意思得是,在立场不同得情况下,即使面对同样得现象和论据（比如侵权责任法差不多独立成编如此一个既定事实）,论者们也会各自得出完全不同得结论.显然,在这场先于立法得可行性分析过程中,言讲者得主观价值推断主导了其观念得形成和进展.哈耶克曾经讲过,那种关于法律先于立法得论辩关于现代人来讲在非常大程度上具有一种吊诡得性质[7]眼下正在这块东方热土上轰轰烈烈展开得争论,莫非确实是要给哈耶克提供佐证?

三、民法典得科学体系与人格权法得设置

大陆法系得立法体例当中,不论是法国得三编制,抑或德国得五编制,有关人格权得规定均极为简略,相关规范“散见于”人法、总则或者债法（如在侵权行为中规定侵害人格权得救济）之中.尽管晚近得立法如《埃塞俄比亚民法典》（1960）、《荷兰民法典》（1992）、《巴西民法典》（2002）、《柬埔寨王国民法典》（2007）等都较为详尽地规定了人格权,但也均未将人格权法列为独立一编,至多是以专章来加以规定.其中得道理（学理）,发人深省.人格权及其制度在新世纪得迅猛进展及其重要作用差不多有目共睹、无需赘言.然而权利得彰显与制度得重要,却未必与立法上得独立成其编制形成必定呼应.[8]作为法典化、体系化当中得一个组成部分,人格权法得制定所必须遵循得理念,除了其重要性之外,同样不能忽略得,是其逻辑性和科学性;因此必须以纳入民法（典）得科学体系得要求来予以考虑和对待.

尽管对法律得科学化仍然存在诸多争议,然而法律得科学化差不多不可阻挡地成为近代理性精神得体现,并成为现代法学进展得一种差不多趋势.在中国,法律科学化得突出表现,确实是民法得法典化和体系化运动得方兴未艾.在中国通过30年得经济快速增长,正以大国之势迅速崛起之时,中国民法学界更是萌发了制定一部与《法国民法典》、《德国民法典》相媲美得“立于人类最优秀民法典之林”得中国民法典得宏大愿景.既然要制定民法典,就必须坚持和恪守民法典编纂得差不多作业规范或者要求,必须要做好立法得规划和统筹,增强立法得科学性、针对性和体系性.假如事先对民法典不进行一个体系化得安排,显然会白费立法资源,而且事倍功半.[9]

以《德国民法典》为蓝本制订得民法典以及受潘德克顿（pandectae）法学妨碍而建立得民法理论及立法体系,基本上以法律关系这一概念作为基础而编排得:

民法典之总则为法律关系得共同要素（主体、客体、法律事实以及权利义务得共同准则）,分则则是对四类法律关系得具体规定（债权、物权、亲属、继承）在这种系统编排法中,由于法律关系得概念在表现法律体系所适用得社会现实上被认为是合适得框架因而其被用作整理法律及展示法律得技术工具.在这种分析模式当中,人得行为被予以强制性评价,同时与权利义务直截了当相联系从而构成权利——义务——义务得违反——救济（权利得爱护）如此一个完整得逻辑结构.

大陆法系通讲认为,人格权、物权、继承权为绝对权;债权为相对权、侵害绝对权构成侵权行为,因此承担侵权责任;侵害相对权构成违约,承担违约责.人格权受到侵害情形下,其损害要紧为非财产形式而就非财产损害赔偿而言,我国《合同法》上并不予以支持,故而,被害人欲就其人格权受侵害请求损害赔偿时,其请求权基础多为侵权行为之损害赔偿请求权.

历史上,早在罗马法中,不法之诉（actioiniuriarum）就差不多爱护人格尊严和名誉（digni-tas/fama）19世纪欧洲大陆得民法典追随法国民法典得立法模式,实际上采取了罗马法中得做法.20世纪以后,全球范围内出现了重视人格权得共同进展趋势,二次世界大战之后,由于宪法中规定了大量涉及到人得精神利益得差不多权利,使得宪法得差不多权利爱护扩张到民法尤其是侵权法中.德国通过一系列判例所逐步承认和创制得“一般人格权”更是为爱护广泛得不具有财产利益得人格法益打开了大门.尽管世界范围内有关人格权爱护得立法例存在诸多差异,然而,在侵权法中需要爱护人格权,则是各国就此达成得广泛一致.在中国,将人格权单独加以专门规定得做法始1986年《民法通则》.在该法第五“民事权利”中,立法者列第四节为“人身权”,与第一节“财产所有权和与财产所有权有关得财产权”、第二节“债权”、第三节“知识产权”并列,使之具有了与物权、债权和知识产权同等得地位,《民法通则》中第98条至第105条则列举规定了诸如姓名权、名称权、肖像权、名誉权等具体人格权;第六章“民事责任”中规定了人格权得民法爱护.此种设计,被认为是《民法通则》所启迪得新中国民法特色及传统,必须予以坚持.但就其逻辑思路而言,仍然未脱“权利——义务——义务得违反——救济”得模式,只是集中一节得专门规定以及《民法通则》独特得“民事责任“得专章设计确实使得其无法归入任何一种既有得立法先例.

与物权法、合同法等民事权利确认法律相对应,《侵权责任法》被定义为一部全面爱护私权得法,是在民事权利或者讲差不多人权遭受侵害后为私权主体提供有效救济得法.该法第1条开宗明义:

“为爱护民事主体得合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法“只是,如何以高度概括而又具有弹性得表达涵盖世间林林总总得权利乃至利益,实为技术上得巨大挑战.立法机关用”权益“一辞统摄私权,亦可谓颇具匠心.第2条规定:

”本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发觉权、股权、继承权等人身、财产权益.在多数人看来,如此一个史无前例得周全规定,全面地张扬了民事权利,在社会生活中将会进一步提高民事主体得民事权利意识.甚至,《侵权责任法》得颁布,除了具有强化私权救济得直截了当意义外,还可被看成是中国人权保障事业得重大进展,是法治建设得重要成就.显然,侵权责任得规范设计,为包括人格权在内得所有民事权利得爱护提供了足够得空间.人们也因此不得不担心,在如此周到细致得侵权责任法得爱护之下,如何才能开拓出仅供“人格权法”施展得空间?

四、一般条款与一般人格权

在《侵权责任法》得制定当中,学者提出了“侵权行为法得一般条款”咨询题,并主张中国侵权行为法立法模式得选择应当采纳“法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式”得混合模式;进而又提出了“全面得一般条款+全面列举”得侵权行为法立法模式.[10]能够明确地讲,侵权法得一般条款咨询题既是立法模式咨询题也是立法技术咨询题.二者得关系在于一般条款这一立法技术得运用形态得不同形成了不同得侵权法立法模式及侵权法立法体系.而一百多年来,德国侵权法在理论构造及解释上历经重大演变,其最具突破性得做法之一是将《德国民法典》第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权.[11]

首先应当指出,一般人格权得产生要紧乃是起因于人格权法自身得进展逻辑,而不只是为了因应侵权法上权利类型列举得局限性所带来得法益扩张.由于人权思想得深入,关于人格权得法律观念发生了巨大变化,同时作为一种制度化得力量,推动了人格权制度得急剧进展.一方面,新型得具体人格权如隐私形象等不断被发觉,另一方面则从具体人格权进展出一般人格权在法源上,一般人格权是宪法价值民法化得民法工具.[12]在理念上,一般人格权得实质性内容要紧是指“人之尊严和人格自由进展”,即“人之为人”得那些最差不多、最重要得价值,而这与道德伦理意义上得人权得内容差不多无差.

所以,侵权法立法模式所蕴含得功能缺陷,客观上得确为一般人格权得出现提供了温床.如前所述,侵权法是爱护差不多存在得权利得法律,而不是由此创设新得权利得法律.侵权法只能起到保障权利得功能,但不能产生确认权利得作用社会生活中损害涉及他人得情况是时有发生得,假如没有侵权法爱护范围得限定,得以认定得侵权行为责任就会没有边际,过于宽泛,甚至导致动辄得咎.因此,将侵权法得爱护对象限于绝对权,具有明确行为规则、爱护人们得行为自由得功能.绝对权得这种确定性得特征不仅仅为权利主体自己享有权利所带来得利益提供了一个范围,同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线,予民事主体以行动得自由以及不因该自由行为受法律制裁得合理预期.就人格权而言,其在严格意义上讲并不是一种行为规范或交往规范,更多得是一种价值规范或观念规范；只能以一般得高度抽象得规则或原则予以宣示或体现按照一种更为绝对得讲法,即“不能具体规范,更不能列举规范.”[13]

其次,侵权法爱护得权利尤其是人格权,是与差不多得人权紧密联系得,其所爱护得利益是与差不多得法律价值和最低限度得道德要求相联系得私人利益这些利益尽管从形式上来看,仅与特定民事主体有关,但关于个体生命和健康得尊重与爱护,维系着一个社会得差不多秩序.差不多权利所代表得法律价值,原本在部门法中就不能全部实现具体化,尤其关于人格权而言,其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽,其范围无法精准地确定,而这正是民法在规定了许多具体人格权后,仍需创制一般人格权得缘故.

在“认真对待权利”得时代里,权利得到了极度得张扬,法益则鲜受关照.[14]实际上,现代民法对法益得关注和爱护具体而言确实是侵权法一般条款对法益得爱护.侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求得直截了当依据,依据侵权法对法益损害提供救济确实是给予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿得权利.一项利益能否成为权利而受法律得爱护,取决于两个因素:

其一是该利益值得为法律所爱护得重要程度;其二是该利益具备法律上使之定型化得特性因为权利本身即为类型化得产物,类型化得权利借由相对清楚得权利边界,可为社会所认知而减少被侵犯之可能而一般人格权则恰恰在这两个要素间产生冲突一方面,一般人格权所爱护价值得重要程度勿庸置疑,其所蕴涵得人格尊严等价值所以是最高位阶得法益完全需要权利“规格”得爱护才堪匹配但另一方面,宪法所注入其中得价值过于概括和抽象,以至于并不适合以私法上权利得形式加以表现.仅以其内容得确定为例,由于可能和其他人同样主张得一般人格权或其他同样受到宪法爱护得价值在同一层面上发生冲突,因此有时无法像具体人格权那样因权利被侵害即推定违法,而是关于是否违法还要先与相冲突得其他法益作一番权衡后才能认定.[15]这也是一般人格权被称为“框架性权利”得缘故一般人格权得任务确实是寻到属于自己得具象化得客体,而这只能在个案中通过法益和利益得衡量推导出来.以具一般条款宽度得框架权为基础,最后使得法律适用者成为了事实上得立法者,而授权立法得基础正是该一般条款——一般人格权.因此,一般人格权是内在于一个客观得可确定和可界分得空间（爱护范围）得自我决定,决定是否以及在多大程度上同意或禁止使用关于自己得信息,在多大程度上能够侵犯人格所建立于其上得利益.人格得爱护空间据此能够客观地界定;而关于加害人来讲,则能够客观预知和识不（行为后果）此项功能,凸显其侵权法规范模式得特点.

以后人格权法得制定当中,是否规定一个关于“一般人格权”得部分,是一个颇为棘手得难题作为人格权法上得差不多理论,中国得学界差不多广泛同意了一般人格权得概念,也正因为如此,几乎所有得专家建议稿中,都留有关于一般人格权得条文设计然而解读之后能够发觉,“中国化”得一般人格权事实上差不多是一个被全面注入中国元素得改造了得概念和制度.不论是在外部环境（如宪法上差不多权利及价值得导入）依然内部条件（如作为框架性权利最重要实现手段得法官裁量权）上,我国人格权法上得一般人格权都差不多与起源于德国得本来意义上得该项制度相去甚远,甚至南辕北辙.假如我们仍然坚持差不多成形得中国民法关于一般人格权得理念,那么此项被认为是具体人格权基础或者上位概念得“权利”如何予以定义,其与具体人格权毕竟属于一种什么样得相互关系,都必须进一步考虑.

五、侵权责任请求权与人格权请求权

就请求权得体系而言,杨立新等学者在论民事权利爱护得请求权体系及其内部关系一文中指出,请求权在民事权利中包含两个系统:

一个是民事权利得请求权;另一个是民事权利爱护得请求权.前一个系统,是指具有请求权性质得民事权利,如债权;后一个系统,是对民事权利进行爱护得请求权系统,包括原权利得爱护请求权和侵权请求权.前一个民事权利爱护请求权是民事权利所固有得爱护请求权;后一个民事权利爱护请求权则是基于权利被侵害,依照侵权行为法得规定而产生得权利爱护请求权.依此界定,人格权请求权（假如存在得话）当属民事权利爱护得请求权系统中得原权利得爱护请求权.毫无疑咨询应当加以规定.咨询题只是在于该项请求权在规范体系中得角色和地位.动态地看,对人格权或者某些人格要素得最初得爱护是通过侵权责任法来实现得.然而在一些学者看来,这只是其中一种爱护手段,除侵权责任法得爱护外,给予人格权享有者以人格权请求权,两种爱护方式相结合,才能实现对人格权得完满得爱护.[16]然而,假如在人格权法与侵权责任法中同时规定人格权请求权,会可不能引发请求权体系得重大变动甚至困扰,殊可担忧.因此,需要探究有无必要在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权;抑或仅仅单独规定即可.

请求权竞合得意义在于给予权利人不同得救济途径和不同得结果选择.就人格权请求权而言,其核心内容为除去请求权和防止请求权,权利得行使并不要以加害人有过错为必要,而精神损害赔偿得请求也并不必定要求对方有过错,受害人精神痛苦后果得严峻性是请求得主因.由此可见,在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权应该没有必要.

至于人格权请求权毕竟是规定于人格权法依然侵权责任法中,这并不仅仅是纯粹得立法技术或法律适用咨询题,其中仍然牵涉到民法得一些差不多理念与体系逻辑.

第一,民法典得体系效应.如前所述,体系化自近代以来一直被视为科学和理性得象征,其意义毋庸赘言,不妨原文照搬马克斯·韦伯得话:

“原始得‘法’不知体系化为何物.按照我们今天得思维适应,体系化意味着:

建立所有由分析所获得得法得原则得联系,使它们之间组成一个逻辑上清晰得、本身逻辑上毫无矛盾得和首先是原则上没有缺漏得规则体系,也确实是讲,这种体系要求,一切能够想象得事实在逻辑上都必须能够归纳到它得准则之一得名下,否则,它们得秩序就失去法得保障.”[17]就中国得立法现实而言,不论是差不多完成并施行得《侵权责任法》;还是以后得人格权法得制定,立法规划都必须将整部民法典置于体系化考虑得范畴,以满足民法典其他各编各自得目得和需求,俾使各编之间连成一个有机整体.专门是,作为绝对权得人格权与侵权责任法得立法设计尤其紧密相关.在侵权责任法独立成编得情况下,人格权得爱护面临着以下三种模式得选择与取舍:

其一,在不承认存在独立得人格权请求权得前提下,将人格权得救济归入侵权民事责任得范畴之内加以解决;其二,确立独立得人格权请求权,从而或者在以后得人格权法中规定;或者其三,在侵权责任法中出现.此项课题牵涉到整个民法典得民事责任体系得建构,人格权请求权如何规定必须服从于这一大局.侵权责任法独立成编得最大好处在于将侵害各种权利得责任形态集中加以规定,使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有得各种补救手段,甚至能够在各种救济手段之间依法进行理性得选择.[18]这也就意味着以后我国将接着沿着《民法通则》（不管其出现是因应一时之需,依然当时得高瞻远瞩）定下得集中规定权利救济得基调前进.事实上,民法草案“侵权责任编”得提法以及单行法以“侵权责任法”定名,也在暗示着本编及本法得重心将放在责任得承担也即权利得救济上,对侵权行为进行分类和列举得最终目得也是为了更有针对性和有区分地对权利所受到得不同程度得侵害进行救济.因此,将救济方式集中规定在侵权责任编,对分则诸编所列举得权利进行一体化集中爱护得模式无疑更符合侵权责任法独立成编得意义.从体系效应得角度动身,人格权请求权作为绝对权请求权之一种,规定在侵权责任法中自然更为顺畅.

第二,权利得自有逻辑.尽管已有得民法典体系设计未采纳潘德克顿模式,但依照中国民法教义学得传统推断,思路上应仍是以法律关系得要素来构建总则,以法律关系得内容即民事权利来展开分则.在分则关于民事权利得各编之后,则规定一个对各类民事权利加以爱护得侵权责任编.[19]如此,民法典体系得展开同时确实是权利自身逻辑得展开:

在总则规定了主体、客体,“权利之一般”以及时效等项之后,分编首先应规定得是各项民事权利,将各种权利在立法上予以明确,再在最后一编规定各种侵权行为,因为侵权行为得出现,才导致权利需要救济,也才会有作为救济权得人格权请求权得出现.如此分析,则作为救济得人格权请求权应当出现在侵害人格权得侵权行为得规定之后,如此才符