刑法特训课笔记讲义.doc

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刑法特训课笔记讲义

目录

考点一罪刑法定原则 3

考点二刑法的适用范围 7

考点三亲告罪与非亲告罪 9

考点四犯罪构成要件要素的分类 10

考点五危害行为 12

考点六行为对象 16

考点七危害后果 17

考点八刑法上的因果关系 19

考点九自然人的特定身份 23

考点十单位犯罪 24

考点十一正当防卫 26

考点十二紧急避险与其他违法阻却事由 30

考点十三罪过的判断 33

考点十四事实认识错误 36

考点十五责任能力与责任年龄 40

考点十六犯罪的未完成形态 42

考点十七共同犯罪的基本原理 46

考点十八共同正犯与间接正犯 48

考点十九狭义的共犯 49

考点二十共同犯罪的特殊问题 52

考点二十一共犯人的分类及其处罚原则 55

考点二十二继续犯、法条竞合 57

考点二十三连续犯、集合犯、吸收一罪 59

考点二十四结合犯、想象竞合犯、牵连犯 61

考点二十五刑罚的体系 63

考点二十六累犯、自首、坦白与立功 67

考点二十七数罪并罚与缓刑 69

考点二十八减刑与假释 71

考点二十九时效 73

考点三十危害国家安全罪 74

考点三十一危害公共安全罪 75

考点三十二破坏社会主义市场经济秩序罪 79

考点三十三侵犯公民人身权利、民主权利罪 101

考点三十四侵犯财产罪 109

考点三十五妨害社会管理秩序罪 119

考点三十六危害国防利益罪 132

考点三十七贪污贿赂犯罪 133

考点三十八渎职罪 139

考点三十九军人违反职责罪 141

考点一罪刑法定原则

罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂。

国家的权力和国民的权利是冲突的关系。

国家权力应当受到约束，国家的刑法权也属于国家权力的一种，国家的刑法权力应当受到限制，即受到罪刑法定原则的限制，从而使公民的人权和自由得到保障。

第三条【刑罚权的确定与罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

罪刑法定原则是现代刑法的精神或者灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好地保障国民的自由和人权；同时，罪刑法定原则也是法治精神与社会主义法治理念在刑法领域的集中体现，可谓法治精神与法治理念在刑法中的另一表述。

社会主义法治理念的内容包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等，都能在罪刑法定原则的思想基础、内容以及实践当中得到体现。

1．罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其中第三条前半段主要是对国家刑罚权的确认，后半段才是对罪刑法定原则的规定。

其思想渊源是三权分立学说与心理强制说。

【三权分立学说】主张国家权力一分为三，行政权、立法权、司法权。

分立的目的是为了相互制衡制约。

立法者确定什么是犯罪并适用什么刑罚；司法者负责适用立法者制定的法律。

问题在于当今世界上没有哪个国家是严格按照三权分立建立起来的，虽然权力制衡的思想为论证罪刑法定原则起到一定的作用，但是单用三权分立来论证罪刑法定原则的说服力还是不够的。

【心理强制说】认为人是理性的生物，会权衡利弊。

在实施某个行为之前会考虑这个行为带来的利大还是弊大。

但是从实证研究的角度出发，犯罪行为人之所以实施犯罪并不是因为利弊权衡之后才实施犯罪，因此，心理强制说作为罪刑法定原则的基础和依据仍是不够的。

其思想基础是民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。

【民主主义】简单点说就是人民当家做主，凡是关系到国民基本和重要事项的内容，都要由国民决定。

在我国由全国人大及其常委会以法定的程序，通过立法的方式将犯罪和刑罚固定下来。

这就意味着刑法中必须采取罪刑法定原则，这是民主当然的要求，是国民意志体现在法律中的必然要求。

虽然法律要体现国民的意志，但是在定罪量刑的时候，对国民意志的最大尊重则是以事实为依据，以法律为准绳进行定罪量刑。

【尊重人权主义】也体现的是对国民预测可能性的要求。

要求事先将什么是犯罪规定下来，从而不至于使国民行动的时候犹豫不决，对国民的主观能动性不能形成压制和约束。

2．罪刑法定原则的基本内容：

制刑权、求刑权、量刑权与执刑权属于国家刑罚权的内容，应当受到罪刑法定原则的限制和约束；故罪刑法定原则的内容贯穿刑事立法、司法和执法过程，即罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约束司法者和执行者。

可以看到罪刑法定原则是法治国家法治要求在刑法领域的基本体现，罪刑法定原则是社会主义法治理念在刑法中的体现，是法治原则在刑法中集中的表现，罪刑法定原则的内容非常广泛。

可以这样理解：

凡是关于法治国家基本要求，都可谓是罪刑法定原则的要求。

（1）成文的罪刑法定：

刑法典（包括八个刑法修正案）与一个单行刑法（1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）属于我国刑法的渊源；行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例以及国际条约不能成为刑法的渊源。

基于民主主义和保障人权的需要，罪刑法定中的“法”必须是由最高权力机关依法制定的刑事实体法律，这才是刑法的渊源。

（2）事前的罪刑法定：

溯及既往的禁止，但仅禁止不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往。

为了更好地保障人权，实现国民的预测可能性，要求必须在国民实施行为之前，已经颁布法律且规定为犯罪，这样的法律才能对其行为进行制裁。

绝对不允许在国民实施行为之后创设法律去制裁先前没有被规定为犯罪的行为。

（3）严格的罪刑法定：

合理解释刑法，禁止类推解释和类推适用刑法，但刑法理论允许有利于行为人的类推解释。

是为了限制国家刑罚权，进一步保障国民的人权和自由。

同时也禁止一切不合理、不公平的解释。

（4）确定的罪刑法定：

刑罚法规的适当。

一是罪刑规范具有明确性，但明确性与罪状模式、罪名等无关，而是取决于法律规定与法的解释；

二是刑法禁止处罚不当罚的行为；

犯罪的本质是法益侵犯。

没有法益侵犯性的行为，或者法益侵犯性较小的，都不允许定罪。

【例子】情侣二娃和翠花长期不见，约定网上视频，“坦诚”相见。

请问这个行为侵害到了社会、国家的利益了么？

没有，这纯粹是公民私生活的内容，所以这样的行为是不值得刑法处罚的。

但是如果二娃决定以此“服务”在网上发家致富，就涉及危害社会秩序，就是应当受到刑法处罚的行为。

三是禁止绝对不定（期）刑。

没有犯罪就没有刑罚。

这是两者的逻辑关系和事实关系的描述。

只有行为人的行为被认为犯罪才能被执行相应的刑罚。

劳动教养制度，从形式上看和刑罚制度完全不同，但是从本质上看和刑罚没区别，都是在较长的时间内剥夺人身自由甚至比刑罚更严苛。

劳动教养制度是在没有犯罪、甚至没有审判的情况下，给予实质上的刑罚。

这是违反法治精神的，这和没有犯罪就没有刑罚是相违背的。

废除劳动教养制度具有时代的进步性。

没有刑罚就没有犯罪。

不允许在立法的时候只规定犯罪，而不规定法定刑（刑种和刑期），这意味着法官的自由裁量权太大，国家的刑罚权没有被约束没有被限制。

这种绝对不定罚是违反罪刑法定原则的，是绝对不被允许的。

同时我们也不允许法官在做判决的时候做出不定期刑的判决（“判处三年以上五年以下有期徒刑”）将判决和执行混淆。

现代刑法中采取的是相对确定的法定刑，给予相对确定的刑种、刑期。

但是此处的刑期也不能太过确定。

即绝对确定刑也不被现代刑法所允许。

原因在于单纯地为了限制法官的自由裁量权，而给予确定的刑期，虽然保证了一般正义，但是却牺牲了个别正义（例如对被告人人身危险性的考虑）。

司法公正不仅要保证一般正义，也要保证个别正义。

3．刑法的解释

（1）根据解释主体的不同，刑法解释分为立法解释、司法解释与学理解释。

具体解释方法不会因为解释主体的不同而改变。

立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身。

立法机关制定法律时，可以作出拟制性规定，但不得违反罪刑法定原则；立法机关解释法律时，不能进行拟制性解释。

【立法解释】立法机关针对法律需要进一步明确的含义进行的解释（具有法律效力，也被称为有权解释）。

但是刘老师强调，立法解释本是不应该存在的，因为其涉及规则的制定者涉入了规则的适用，是不合理的。

要将立法机关的立法活动和立法解释区别开。

立法活动可以对现有的法律条文进行增加、删改等，可以进行类推解释。

但是立法解释必须遵循现有法律条文的规定，不允许做类推解释（即拟制性解释）。

立法解释强调的是立法机关做的解释，并不是立法。

【司法解释】最高检、最高法针对法律在适用过程中遇到的问题进行解释（具有法律效力，也被称为有权解释）。

（2）解释目标存在主观解释论与客观解释论的分歧，解释态度要坚持严格解释与灵活解释的统一。

但严格解释并不意味着解释刑法必须坚持有利于被告人的原则。

存疑时有利于被告人的原则（疑罪从无、疑罪从轻）仅仅针对案件证据和事实的判定。

【主观解释论】解释刑法追求立法原意或者立法本意。

是不确定的，是一种人治的体现。

【客观解释论】解释探求刑法规范的客观意思。

是我国实践中采取的解释方法。

（3）刑法解释的理由：

文理解释与论理解释（目的解释、历史解释、比较解释与体系解释）。

解释理由不同于解释方法，解释理由可以提供结论是否正确的根据；解释方法只是针对文义的含义如何得出提供根据。

其一，如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解释的结论公平、合理，就不允许通过论理解释推翻文理解释的结论；如果文理解释结论具有多重性，则需要论理解释确定法律的含义。

【目的解释】是指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行的解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释。

目的是我们解释刑法的出发点，也是我们解释刑法的归宿。

如果解释刑法没有目标、目的的话，我们的解释活动就是茫然的，会找不到判断我们解释刑法的标准。

目的解释是检验一切解释结论是否合理的终极理由。

【历史解释】依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流，阐明刑法条文的含义。

历史解释并不等于追求立法原意，即并非主观解释论。

【比较解释】借鉴外国立法与判例以阐明刑法规范的含义。

但要善于辨析中外刑法的异同。

【体系解释】指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至这个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

其二，按照体系解释，同一词语在不同语境可能具有不同含义，理解词语的含义要保证上下文的一致性。

例如“伪造”，“犯罪”，“暴力”，“使用”“用”、“出售”、“买卖”、“销售”、“倒卖”等。

【例】生产销售伪劣产品罪，这里的“销售”仅仅指“卖”，只有“卖”才成立该罪，单纯“买”的行为则不构成此罪。

如果是为了贩卖而购买的，可以认为是“卖”的预备行为，但仍然不能将其解释为“卖”的行为。

【例】非法买卖危险物质罪，这里即包括“卖”也包括“买”，也包括“买来了再卖”。

有时候看似近义词的，在不同语境下解释的结论是不同的。

其三，按照体系解释，入罪时举轻以明重、出罪时举重以明轻。

一方面，适用举轻以明重时，要求案件事实符合刑法规范，不能单纯以案件事实严重为由定罪处刑，故当然解释的结论虽然具有合理性，但有可能违反罪刑法定原则。

另一方面，适用举重以明轻时，由于刑法并不禁止有利于被告人的类推解释，故得出有利于被告人的解释结论时，不需要当然解释的结论为刑法用语所包含。

【入罪时举轻以明重、出罪时举重以明轻】即判断某一行为是否被法律所禁止时，采取举轻以明重，即危害性较轻的行为都被法律规定为犯罪，则较重的行为当然是犯罪；判断某一行为是否被允许时，一个危害性较重的行为被法律所允许，那么较轻的行为当然被法律所允许。

【例】《刑法》第114条：

“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染