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知识产权法

知识产权法

殷志刚

江南大学法政学院法律系

第一编知识产权法绪论

一、知识产权的概念

（一）知识产权的内涵

1、定义

知识产权是知识产权人依法对智力成果和商业标记所享有的专有权。

从效力上看，知识产权与物权具有相同的性质，都是权利人对权利客体进行排他的独占的利用权。

只不过因为权利客体不同，在具体利用方式上有所不同。

物权是以物为对象的排他的独占的支配权。

从权利内容来看，它包括两个方面：

一是权利人对物的支配权，即占有物、利用物、处分物，并从对物的上述支配中获取利益。

二是权利人针对权利的客体——物，能够排除他人不经权利人的同意，对物进行支配。

知识产权同样具有这两方面的内容，即权利人一方面能对知识产权的客体进行利用、处分，并获取经济利益，另一方面权利人能禁止他人对知识产权的客体进行利用，借此获取经济利益。

上述两方面，有学者分别称其为权利人行的权利和禁的权利。

从知识产权的客体上看，知识产权的客体是智力成果和商业标记。

虽然知识产权与物权具有相同的性质，但从权利的对象上看，两者不一样。

物权的对象是物，是能被人控制，对人有用的有形的人体以外的东西，比如房子，土地，车子，机器等等。

知识产权的客体则是人们通过艰苦的脑力劳动创造出来的智力成果和商业性标记。

智力成果，主要是作品和技术方案，比如小说家创作的小说，技术人员搞出来的新产品。

商业性标志，主要是区别经营者本身或区别经营者提供的商品或服务的标记，如商号、商标、地理标记等等。

从知识产权的产生和内容上看，知识产权具有法定性。

关于知识产权的客体、权利内容、知识产权的取得及其归属等等，都必须依据法律的规定。

各国由于经济、技术和文化等发展程度不同，在知识产权保护的法律规定方面都不同，形成知识产权保护水平上的差异。

（二）知识产权的外延

1、传统的知识产权

传统意义上的知识产权，包括工业产权与版权两部分。

其中，工业产权中包括专利权、商标权、禁止不正当竞争权等，其中的禁止不正当竞争权，主要指专利权中无法包含的Know—How权，和商标权中无法包含的禁止假冒他人产品的权利。

版权中则包括作者权与传播者权（即邻接权）等等。

2、知识产权国际条约中的知识产权的范围

19世纪后期，知识产权保护进入了国际化阶段，订立了一些知识产权保护的国际公约，在这些公约中，对知识产权的范围也作了界定。

（1）《成立世界知识产权组织公约》

《成立世界知识产权组织公约》是在1967年7月14日在瑞典的斯德哥尔摩签订的。

根据该条约第2条第8款规定，知识产权包括以下有关项目的权利：

（1）文学艺术和科学作品；

（2）表演艺术家的演出、录音制品和广播节目；（3）在人类一切领域内的发明；（4）科学发现；（5）工业品外观设计；（6）商标、服务标记、商号名称和标记；（7）禁止不正当竞争；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域内的智力创作活动所产生的权利。

（2）《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》（TRIPS协议）

《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》（TRIPS）是关贸总协定乌拉圭回合谈判中订立的。

这个协议中确定的知识产权保护范围为：

（1）著作权与邻接权；

（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）未公开过的信息专有权。

由于TRIPS协议将其所保护的知识产权限定为和贸易有关，所以，其保护的知识产权的范围要比世界知识产权组织公约中的范围要小一些。

根据《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款第7项的规定，可以说知识产权包括了一切人类智力创作的成果。

对这一范围，在学术上至今仍存在较大争论。

虽然，《成立世界知识产权组织公约》第16条规定，对该公约参加国不得作任何保留，也就是要遵守该公约的规定，包括其对知识产权范围所作的界定。

但在各国立法中，真正把世界知识产权组织所称的知识产权的内容都当作知识产权进行保护的国家不多。

二、知识产权的特征

1、知识产权是私权

所谓私权，是和公权利对应的概念。

公权利和私权利分别是一个人在不同的生活领域里，所享有的权利。

公权利是权利人在国家公生活中享有的权利。

比如，公民参加国家政治管理享有选举权和被选举权，个人在自己的权利受侵害时，享有请求国家司法机关给予保护的诉权等等，这些权利是公权利。

而私权利是权利人在私人生活中享有的权利。

民法上的权利，如人身权、物权、债权、股东权等等，都是私权利。

知识产权也是一种私权，这在多数国家的法律中都得到了承认。

世贸组织（WTO）《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）则在协议前序中，明确要求全体成员承认知识产权是私权。

我国立法实际上早已把知识产权作为私权，归入了民事权利中。

《民法通则》第五章专章规定民事权利，其中第三节规定的就是知识产权。

根据《民法通则》的规定，知识产权显然属于私权。

但是，要注意的是，知识产权作为一种私权利，它和国家公权力有密切关系，这主要有两个方面，一是有些知识产权在取得程序上，必须经过政府部门的授权予以确认，二是知识产权的保护依赖国家行政权力或司法权力。

2、知识产权主要是财产权

知识产权就其权利内容来看，主要是一种财产权。

所谓权利，从本质上说，是权利人对权利客体所享有的一种利益。

这种利益，有的表现为财产利益，有的表现为人身利益。

就知识产权来说，知识产权人对知识产权的客体所享有的利益主要是一种财产利益，因此主要是财产权。

之所以说主要是财产权，是因为在传统知识产权中，专利权和商标权都是财产权，但著作权中则既包含财产权又包含人身权。

3、知识产权是专有权

知识产权从权利的效力来看，具有专有性。

也就是说，知识产权人对知识产权的客体具有独占的、排他的利用权利。

这包含两方面的内容，一是权利人对知识产权的客体进行独占利用，二是排除权利人以外的人对知识产权的客体不经知识产权人同意进行利用。

作为一种专有权，知识产权具有对世性，其权利人是特定的，义务人则是不特定的人。

当义务人不经知识产权人同意，对知识产权人的智力成果或商业性标记进行利用时，除非法律另有规定，否则就构成侵权，要承担法律责任。

知识产权作为一种专有权，还具有排他性，即在同一个知识产权客体上不得并存同样的知识产权。

4、知识产权的客体具有无形性

知识产权的客体与物权的客体不同，物权的客体是物，物是有形的。

比如土地、房屋、汽油、液化气等等，它们或者表现为固态，具有特定的形状，或者表现为液态、气态。

无论是什么形态，都占有一定的空间。

而知识产权的客体是智力成果和商业性标记。

这些客体其本身是一种信息，具有无形性。

所谓无形性，指的是它具有非物质性，也就是没有外在的形体和形态，比如固态、气态、液态等，不占有一定的空间。

但是，智力成果和商业性标记要显现自己，必须和一定的载体相结合，即其存在不能脱离一定的载体。

知识产权客体的无形性，是其区别于物权的重要原因，它解释了知识产权和物权的不同法理依据，也造成了两者之间在保护制度上的差异。

5、知识产权具有地域性

知识产权的客体在一个国家依据这个国家的法律规定的条件和程序取得知识产权后，就享有这个国家法律的保护。

但是如果离开这个国家，到了第三国，那么在第三国，这个客体上原先享有的知识产权，就不再存在了，得不到第三国的法律保护，除非你在第三国依据第三国法律规定的条件和程序取得其知识产权。

这就是知识产权的地域性。

6、知识产权具有期限性

知识产权都是有期限的，各国对知识产权都规定了保护期。

比如，在我国著作权是作者有生之年加死后50年，发明专利权是20年，实用新型和外观设计专利是10年，注册商标专用权是10年。

在保护期内，知识产权人对知识产权的客体享有专有权，能排除其他人对该知识产权的利用。

一旦超过保护期，权利人就不再享有独占利用的权利，这些知识产权的客体就进入公有领域，人人可以利用，而不用负法律责任。

7、知识产权具有国际协调性

知识产权保护的国际协调是和国际贸易密切相关的。

国际贸易是商品、服务和技术的跨国交易。

由于知识产权的地域性特征，在国际贸易中，商品、服务和技术中所包含的受到其本国知识产权保护的创造性智力成果，跨越国门后，在外国不再能得到知识产权保护。

知识产权保护的地域性不仅源于各国主权的地域限制，而且在于有些知识产权的取得必须通过国家授权，或经过国家注册，有些知识产权的保护以国家登记为条件。

智力成果所有人，虽然可以依据外国法律在外国谋求知识产权保护，但由于各国对非本国国民的智力成果是否给予保护的态度不同，各国知识产权法对智力成果保护程度不同。

于是，在本国得到知识产权保护的智力成果，在外国得不到知识产权保护或者只能得到较低保护。

这种现象，严重阻碍了国际贸易的增长。

国际贸易的增长，客观上要求智力成果在外国也能得到知识产权保护，但知识产权的地域性又使这种要求得不到满足，解决两者之间矛盾的主要办法就是进行国际协调。

知识产权保护的国际协调主要采取订立双边或多边知识产权保护条约的方式。

即由两国政府或多国政府通过双边或多边谈判，达成双边或多边协议，对知识产权保护的实体性标准，比如权利客体、权利内容等等，或程序性制度，比如取得知识产权的程序等等，进行约定，然后由协议参加国在国内法中采纳，在协议参加国之间形成相对统一的知识产权保护制度。

三、知识产权法

1、知识产权法定义

知识产权法是调整因智力成果和商业性标记而产生的各种社会关系的法律规范的总称。

和其他法律一样，知识产权法也是调整社会关系的，属于知识产权法调整的社会关系有它的特定性，它是与智力成果和商业性标记有关的社会关系。

2、知识产权制度的内容

法律对社会关系的调整是通过法律规范来实现的，但单个的法律规范完成不了调整的任务，需要众多的法律规范组合在一起，才能完成调整任务。

组合在一起的完成特定调整功能的法律规范群，就是一定的法律制度。

较低层次的法律制度组合在一起，形成更高层次的法律制度。

知识产权法也可以这样划分为具体的法律制度。

对知识产权法的内容，我们可以把它大致划分为以下的一些法律制度：

（1）权利客体制度，界定具体知识产权类型所保护的对象，规定其取得保护的条件。

（2）权能制度，规定特定知识产权的权利内容，即权利人能对知识产权的客体做什么，和能禁止义务人作什么；

（3）权利取得制度，规定取得特定知识产权的程序；

（4）权利归属制度，规定智力成果上的知识产权归属；

（5）权利利用制度，规定知识产权人对知识产权的处分，也就是知识产权转让和许可使用等，这实际上是权能制度的一部分；

（6）权利限制制度，规定对知识产权人专有权利的限制，也就是允许义务人在特定的条件下，可以不经权利人同意去利用知识产权的客体；

（7）权利保护制度，规定知识产权的侵权和法律救济等。

（8）权利管理制度，授权知识产权管理机关对与知识产权相关行为进行管理。

第二编著作权法

本编导语

本编从基本概念入手，系统概要地介绍著作权法的基本原理和基本制度。

就本编的学习而言，要求掌握作品的概念和本质，著作权的内容和保护期限，著作权的利用，合理使用和法定许可使用等著作权限制制度，邻接权制度，著作权的侵权表现和法律救济。

本编学习的重点和难点是作品的概念和本质。

第二章著作权法概述

本章导语

本章主要讲述著作权的概念，分析其产生和发展，介绍我国著作权制度的产生和发展。

本章学习的重点著作权的产生和发展，难点是著作权保护的作者权理论和版权理论。

第一节著作权概述

一、著作权

著作权是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。

著作权就是在作品上面所产生的专有权。

著作权权利有广义和狭义之分。

狭义的著作权就是作者对自己创作完成的作品所享有的专有权。

而广义的著作权，除了包括狭义的著作权外，还包括作品的传播人对自己传播作品的活动所享有的权利。

著作权，在英美法系，以英国为代表被称做copyright；在大陆法系，以法国为代表称作author'sright。

在我国，著作权与版权都是外来语，又都是从日文转译而来，而不是直译。

大陆法系国家的author'sright，字义为作者权，日文译为著作权，英美法系国家的copyright，字义为复印权，日文译为版权。

我国晚清法律改制时，从日本移植了这两个术语。

在晚清、民国时，著作权和版权同时被使用。

现在我国大陆也都同时使用著作权与版权，我国著作权法附则中，第56条明文规定著作权法所指的著作权即版权。

目前在我国台湾地区，则沿用著作权的用法，而在香港地区，则沿用版权的用法。

版权与作者权的理论基础是不同的。

1、英美法系的版权保护制度

英美法系国家的版权法构筑在“财产价值观”的基础上，奉行“商业著作权”学说，认为之所以要对作品赋予版权，给予保护，是因为从复制作品中，权利人可以获得经济利益。

所以，版权的实质乃是作者控制为商业目的而复制作品的权利，是纯粹的经济权利，其中并不包含作者的任何人格利益。

从历史上看，版权保护的最初内容即是作品的印制权和重印权，作者的权利在这里被表述为copyright，就是复制权的意思。

2、大陆法系的著作权保护制度

大陆法系国家以“人格价值观”作为其著作权立法的哲学基础。

1789年法国《人权宣言》宣称，“自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一，因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版”。

在这种观念下，自由表达是一项基本人权，是人格的体现。

而作品的创作则被看作是行使言论自由的一种方式，作品上被认为存在作者的人格利益。

由此，保护作品就是保护作者的人格。

这样，天赋人权思想就被引入到著作权理论中。

因此，大陆法系国家的著作权法，首先强调对作品中体现作者人格利益的精神权利的保护，保护因作品的利用而产生的财产利益，也就是作者的经济权利，则位居其次。

从而确立了以保护作者精神权利为中心的著作权观念。

如上所述，版权与著作权分别是英美法系和大陆法系的用法，其各自表示的权利范围并不相同。

但是在今天，作者权与版权已经比较接近了。

因为版权制的主要国家英国和美国都已参加了承认精神权利的伯尔尼公约，而且英国于1988年、美国于1990年明文确认了保护作品中的精神权利。

二、著作权的产生和发展

1、著作权的产生与发展

著作权制度最早产生于欧洲。

从近代欧洲著作权制度的发展来看，有两个转变，一是权利的性质经历了从封建出版特权向现代私权的转变，二是受保护的权利人经历了从保护出版人向保护作者的转变。

著作权的产生是印刷技术发展的结果。

在印刷术出现之前，书籍以手抄本的形式复制，这是一个缓慢而艰苦的过程。

因此，抄本的费用很高，总数也极为有限。

加上能够得到作品的识字人数有限，可以说没有对作品实施保护的特殊意义。

所以西方有学者认为：

“作者的权利历来都是存在的，但是并非从一开始就被列入实在法。

”“这一权利在抽象理论上是存在的，并在一定程度上表现在和具体反映在作者与书商及戏剧演出组织者的关系上，但是社会的需要并没有强制性地将其纳入权利的范围。

”

印刷术的出现，结束了长达二十个世纪的手抄图书的时代，为大量而又廉价地印制和复制图书提供了可能，推动了一种新产业，即图书出版行业的迅速发展。

但是，印刷机和印刷设备价格昂贵，对于一个印刷商来说，通过出售图书收回支出的费用，那是一个充满偶然性的漫长过程。

此外，来自其他印刷商印刷同类图书的竞争，增加了印刷商收回投资的难度。

为防止其他印刷商的竞争，对他们的投资加以保护，印刷商要求获得印刷特权。

这种特权的获得是与当时的封建专制政府对言论自由进行控制，对学说传播采取监督检查制度结合在一起的。

印刷商将其要印刷的作品送到审查机关审查，经过其许可和登记，获得这种印刷特权。

这些特权中包含了现在著作权所特有的成分：

授予印刷、出售作品复制品的专有权利，采取强制性措施追究违反规章者，并要求其赔偿获得特权的印刷商由此受到的损害。

最早的印刷特权，是威尼斯共和国在1469年授予在威尼斯领土上引进印刷术的让.德斯皮尔的为期5年的出版许可证。

采用活字印刷术之初，绝大多数印刷品的付印原稿是古人作品的手稿或抄本，所以，版权的最初、最基本的内容是“翻印权”，所保护的是出版商，而不是作者。

这使得印刷商可以无偿占有作者的精神创作成果，因此导致了作者的不满。

据已故美国版权法学家乌尔默考证，在欧洲第一个要求作者权的，是德国宗教改革领袖马丁.路德。

他在1525年出版了一本题为《对印刷商的警告》的小册子，对印刷商无偿占有作者的精神创作成果提出了抗议，揭露某些印刷商盗用了他的手稿，指责这些印刷商的行为与拦路抢劫的强盗毫无二致。

在这之后，德国艺术家杜勒曾于1581年获得过纽伦堡地方仲裁院关于保护其艺术品不被复制的禁令。

英国在17世纪要求保护作者权的呼声也与日俱增。

1690年，英国哲学家洛克在他的《论国民政府的两个条约》中指出：

作者在创作作品是花费的时间和劳动，与其他劳动成果的创作人的花费没有什么不同，因此作品也应象其他劳动成品一样，获得应有的报酬。

最早对作者提供权利保护的是英国。

1709年，英国议会通过了世界上第一部版权法《安娜法》。

该法在序言中明确指出，颁布该法的主要目的是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或写作有益的作品。

该法指出作者是第一个应当享有作品中的无形产权的人。

明确规定了作者对创作完成但尚未印制的作品，享有同意或禁止他人印刷出版的专有权，亦即版权，对已印制的书在重印时享有专有权；印刷出版者对他们印制与发行的图书，享有翻印、出版、出售等专有权。

欧美的知识产权法学家普遍认为，从主要保护印刷出版者转为主要保护作者，是《安娜法》的一个飞跃，也是版权概念走向近代化的突出标志。

这部法律的颁布，使版权从特权转变为近代意义上的私权。

但《安娜法》除了在第一条中规定作者对于是否发表自己的作品有权决定之外，整个法律把立足点放在维护作者及其他权利人的经济权利方面，没有强调对作者的精神权利的保护。

同时，《安娜法》从标题到内容，仍旧把印刷当作版权的基础，版权的内容主要就是翻印权。

18世纪，法国的著作权立法把著作权保护制度推向了一个新的阶段。

1792年，法国颁布了保护作者权利的表演权法，1793年颁布了作者权法。

作者权法使著作权法从标题到内容不再以印刷出版这一作品的传播行为为基础，而成为首要是保护作者在作品中的人格利益的法律。

这一时期以及后来的法国著作权法，都首先强调保护作者的精神权利，然后才保护作者的经济权利。

在经济权利中，虽然翻印权在当时仍占重要地位，但该项权利的第一个享有人是作者，而不是印刷商。

著作权法中只规定作者的权利，对出版商的权利由作者通过合同转让给他们。

在法国之后建立起版权保护制度的大多数大陆法系国家，都从法国著作权制度中把作者权的概念沿用过去，作为与英文中的版权（copyright）相对应的术语。

2、著作权的发展

著作权的产生是作品的传播技术进步的结果，同样，著作权的发展也是与作品的传播技术的进步密切相关的，伴随着每一次作品传播技术的进步，都会带来著作权保护从受保护的客体到权利主体和权利内容的相应发展。

自安娜法开始，作品的传播技术经历了印刷技术、广播电视技术和数字技术三次进步。

从18世纪到19世纪末，是印刷技术时代，这一时期，作品的形式主要是文字作品和音乐作品，它们构成了著作权的客体。

而权利人则主要是作者和出版者以及表演者。

从19世纪末到20世纪70年代，除了传统的印刷技术外，作品的传播技术又增加了广播电视技术。

随着广播电视技术的出现，作品的类型增加了，除文字作品和音乐作品外，又增加了电影作品、录音录象作品，权利人中也增加了录音录象制作者和广播电视组织。

从20世纪70年代到现在，作品的传播技术又增加了数字技术。

数字技术是计算机技术、通信技术和微电子技术的统称，数字技术的发展对著作权法提出了新的要求，如何面对数字技术对著作权法提出的挑战，将是著作权法在现在以及将来一段时间里必须面对的课题。

在上述作品传播技术的进步中，因为作品利用方式的日益多样化，著作权的范围也在不断的扩大过程中，比如在广播电视技术时代，著作权新增加了广播权、摄制电影权、放映权等，在数字技术时代，又新增加了信息网络传播权等。

第二节著作权法概述

一、著作权法

1、著作权法的含义

著作权法是有关著作权的各项法律制度的总和。

我国著作权法较为详细地规定了与著作权有关的各种法律制度。

有关著作权法的内容，大家可以翻开著作权法法规，看一下目录，先大概了解一下著作权法的内容有哪些。

从内容上看，著作权法包括第一章总则（内容包括对立法目的的规定、对作为著作权客体的作品的规定、对著作权行政管理机关的规定、对著作权集体管理的规定等）、第二章著作权（具体包括第一节著作权人及其权利、第二节著作权归属、第三节权利的保护期、第四节权利的限制）、第三章著作权许可使用和转让合同、第四章出版、表演、录音录像、播放（具体规定第一节图书、报刊的出版、第二节表演、第三节录音录像、第四节广播电台、电视台播放）、第五章法律责任和执法措施、第六章附则。

2、著作权法的立法目的

著作权法第一条对著作权法的立法目的作了明确规定：

“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。

”

所谓立法目的是指立法者在制定某个法律的时候，希望这部法律实施后，所能达到的效果，也就是这部法律应该发挥的作用。

从法律作用的角度来看，法律的作用有两个方面，第一是法律的规范作用，也就是法律所能发挥的对人的行为的指引、评价、预测、惩戒等作用；第二是法律的社会作用，就是通过法律的规范作用的发挥，也就是法律实施后，对社会生活所能发挥的调整作用。

著作权法第一条有关著作权法的立法目的的规定中，就包含了对著作权法发挥其规范作用和社会作用的两方面的要求。

从规范作用的角度看，著作权法的立法目的是“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益。

”从社会作用角度看，著作权法的立法目的是“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。

”著作权法的社会作用的实现，是建立在其规范作用的基础上的。

也就是说，通过对创作作品的作者和传播作品的传播者的权利的保护，使其能在作品的创作和传播中获取经济利益，激发他们的创作和传播作品的积极性，才能使更多的作品能够被创作出来，并得到广泛的传播。

3、著作权法的法源

我国著作权法律规范主要见于《宪法》、《民法通则》、《著作权法》、《刑法》、单行法规、行政条例以及最高人员法院的司法解释等文件中。

我国参加的与著作权有关的知识产权国际条约和我国与有关国家签订的有关著作权保护的双边条约，通过立法程序，也可以转化为我国著作权法的法源。

二、我国著作权法的历史

（一）我国著作权早期立法

我国著作权立法始于清末，1910年《大清著作权律》颁布，这是我国历史上第一部著作权法。

该法分为通例、权利期限、呈报义务、权利限制和附则等共5章55条。

这部著作权法奠定了我国著作权法的基础，1915年和1928年北洋政府和国民政府分别颁布著作权法，都基本沿袭《大清著作权律》的内容和架构。

（二）新中国的著作权立法

新中国成立后很长一段时间，我国都没有颁布著作权法，承认和保护著作权。

直到1986年《民法通则》通过后，才在《民法通则》里对著作权做了规定。

1990年9月7日第七届全国人大常委会第十五次会议通过了新中国第一部著作权法，于1991年6月1日开始实施。

2001年10月27日经第九届全国人大常委会第二十四次会议通过，对著作权法进行了第一次修订。

第三章著作权的对象

本章导语

本章主要介绍作为著作权客体的作品的内涵，作品取得著作权保护的条件，受著作权保护的作品的各种类型，以及不能获得著作权保护的各种作品。

本章学习重点和难点是作品的内涵和作品受著作权保护的独创性要求。

第一节作品的概念

一、作品的概念

我国著作权法对作品没有下定义，但著作权法实施条例则对作品进行了定义，其第2条规定：

“著作权法所称作