破产实体要件的审理程序研究本科毕设论文.docx

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破产实体要件的审理程序研究本科毕设论文

破产实体要件的审理程序研究

XXX、XXX

　　关键词:

受理程序/破产原因/实体要件/审理程序

　　内容提要:

我国现行破产法并未明确将破产原因等破产实体要件作为当事人争议和法院审理的对象为其设定正式的审理程序。

司法实践中，不少法院是把实体要件和形式要件都放在破产受理这一程序中进行审查的，这样做虽可在一定程度上消除人们对程序启动及案件受理效力等方面有关程序正当性的怀疑，但毕竟受理程序并非正式的审理程序，其程序空间较为狭小，难以承受审理破产实体要件的沉重任务。

从增加整个破产程序运行的正当性和保障当事人的程序权利出发，新破产法有必要为破产实体要件设立较为正式的审理程序。

　　破产要件是破产案件得以成立的基本要素，若要限制甚至剥夺破产债务人的某些权利，使破产和解、重整或清算程序得以顺利运行，需要事先对破产原因等要件做出准确的认定。

无论是将破产受理作为程序开始标志的美国，还是把破产宣告作为程序开始标志的日本，要么是在程序开始后、要么是在程序开始前设置审理破产要件的程序空间。

当我国法院试图在案件受理程序中同时完成对破产形式要件和破产实体要件的审查确认任务时，却带来了一系列难以处理的问题。

那么，在受理程序中审查认定破产实体要件是否符合司法程序的一般原理?

是否有必要针对破产实体要件确立一个正式的审理程序?

本文试图从我国现行破产法及新破产法草案的内容入手，分析我国立法在处理破产原因等破产实体要件上所体现的思维轨迹，同时在考察其他国家处理相似问题上做法的基础上就我国破产实体要件审理程序的构建谈一些初步的看法。

　　一、我国破产实体要件审理程序的缺失

　　在一般的民事诉讼中，只要有适法的起诉，当事人间的诉讼程序就可以运转，整个程序便可围绕案件事实的再现与认定逐步展开。

由于诉讼外的事实并非不证自明，所以，案件的主要事实只有经过当事人主张、举证、法院开庭审理才能作为定案的根据和适用法律的基础。

如果没有诉讼程序主体主张、举证、质证、认证等一系列审理程序的展开过程，诉讼程序就可能失去其最本质的内容，程序的运行便会失去最基本的正当性保障。

　　具体到破产案件，有学者认为：

“破产自始至终都处在审判过程之中，整个破产程序是一种特殊的审判程序。

”[[1]]显然，从法理上来判断整个破产程序是否属于审判程序，这一问题已涉及到破产程序基本性质的认定问题，我们暂且不论上述判断是否准确，仅就破产程序的启动与终结效力给债权人和债务人可能带来的一系列重大的实质性影响来说，毫无疑问，破产程序的运行必须存在一定的事实基础才符合一般的正当性观念。

相应地，司法机关只有先对作为基础性、关键性事实的“破产事实”[[2]]即“破产实体要件”作出审理与判断，才能正式对债务人适用破产程序。

　　尽管不少学者认为破产程序是非讼程序，[[3]]但无论如何，破产原因等破产事实是不会因该程序的非讼性质而成为不证自明的事实，我们没有理由排除在关键的破产事实方面当事人存在争议的可能性。

也就是说，破产程序的推进必须在对破产原因等破产实体要件作出准确认定的基础上进行，如果不首先对破产原因作出一个令人信服的判断，就不能说明以后程序的运行是正当的。

基于这种认识，我们首先考察我国现行破产法规定的相关程序。

　　我国现行破产法在总则中对破产程序开始的要件作了规定。

按照《企业破产法（试行）》第3条的规定，“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的”即构成破产原因。

与该条相对应的程序性规定见于第7条，即“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。

债权人提出破产申请时，应当提供关于债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据”。

之后的条文并没有规定法院受理案件时是否对申请进行审查。

该法第10条规定：

债权人提出破产申请的，债务人应当在收到人民法院通知（据第9条可以看出此通知是在受理之后作出的）后15日内，向人民法院提交有关的会计报表，债权债务清册等，并说明企业亏损情况。

很明显，这是债务人第一次可以向法院表明自己对债权人提出的破产申请态度的机会（但这还不是债务人提出主张的权利性规定，而是要求债务人提供相关诉讼资料的义务性规定）。

按照这个逻辑推理下来，现实中完全有可能在债务人不知情的情况下关于它的破产程序已经启动。

接下去的条文根本看不出在哪一阶段法院会给当事人就破产事实进行争议的机会，同样也看不出在什么时候法院会对破产原因等破产实体要件进行审理（破产宣告时的审理程序也并非针对破产实体要件展开，容当后述）。

　　1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法（试行）〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）则对相应的程序问题作了较多的规定。

该意见第9条指出：

“人民法院受理破产案件后，应当组成合议庭进行审理。

”结合后面的条文，我们可以看出，这里显然是为了排除独任制审判组织方式的运用作出的规定，其本意并非针对破产实体要件设置的审理程序。

[[4]]该《意见》第三部分“破产案件的受理”规定的内容极其繁多，但多数条文是规定破产案件受理的效力问题及受理后法院应处理的破产事务。

这些内容实际上已远远超出“受理程序”的容量和范畴，这也正应了我们下文的判断：

我国法院实际上把本应在受理之后审理的事项或审理后再处理的事项压缩到受理程序中来处理，导致破产案件的受理程序无限扩张。

　　最高人民法院2002年公布实施的《关于审理破产案件若干问题的规定》对破产原因等实体要件的审理程序及其模式也不曾做出明确的规定。

但应承认该司法解释已意识到是否启动破产程序、债务人是否出现破产原因等问题在当事人间有可能产生争议，因而设定了如下条款：

法院在受理破产申请、启动案件的受理效力之前，通知债务人核实有关情况（第8条）;债务人对债权人的债权提出异议，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼，破产申请不予受理（第9条）。

法院在受理程序中审查范围也扩及到债务人是否有隐匿、转移财产逃避债务而申请破产的情况或债权人是否有借破产申请毁损债务人商业信誉、意图损害公平竞争的情况，但在诉讼程序理论上，如何理解受理前“通知核实情况”的性质仍然很成问题。

另外，在短短的受理期间法院单方面是否能完成审理（查）当事人的异议以及欺诈性申请行为的任务也令人怀疑。

　　我国正在加紧制定新的破产法，全国人大常委会2004年6月份审议的企业破产法草案在总则中有一条规定，即“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法除审判监督程序以外的有关规定”。

除此之外，新的破产草案也并未在破产实体要件的审理程序上作出特别的规定，甚至对破产案件应当通过合议庭审理的这一原司法解释已经确定的惯常做法也没有在立法上给予明文规定。

　　但新破产法草案中有一个值得注意的变化，它将法院从接到破产申请到作出裁定受理的期间由以前的7日改为15日。

这实际上是试图通过扩大受理程序的审查期间来扩大该程序本身的审查容量，这种对民事诉讼法的程序期间的变通规定如果算做一个进步的话，它仍没有解决如下疑问：

破产原因的确认应当被安置在受理程序中进行吗?

受理程序具备审理程序的功能码?

破产实体要件真的不应当拥有一个正式的审理程序吗?

　　对此，一个可能的回答是：

破产案件受理后至破产宣告前整个破产程序的任务就是确认破产原因等破产要件的存在与否。

事实上，关于破产宣告，现行破产法及新破产法草案只规定了可以宣告破产的情形，[[5]]并没有明确规定审理并宣告破产的程序。

另外，如果我们认为破产宣告（即宣告前的审理程序）是审理破产原因等实体要件合适的程序空间的话，按照我国整个破产程序的格局，历经债权申报、审查、确认甚至经过和解、整顿等相对较为漫长的程序后，再对破产要件进行审理是否显得太迟?

宣告前漫长的程序运行又有什么样的案件事实基础?

如果法院最终确认债务人自始不存在破产原因，已经过的程序如何处理?

破产程序启动时基于程序开始的效力而限制债务人实施个别清偿行为以及债权人申请个别强制执行等方面的权利所带来的损失由谁负责?

　　综上，我国破产法（包括新法草案）将破产原因等实体要件置于受理程序中进行审查，并以此作为破产宣告前整个破产程序运行的根据，作为一系列准备工作以及和解、重整的基础。

但问题是，企业破产法（试行）将破产案件的受理视为破产程序开始的时间标准，并赋予了破产案件的受理相当于作出破产宣告裁定的法律效力。

这些效力非常明确地对债务人甚至债权人（比如受理后法定申报期间内未参加债权申报的债权将被除斥）产生实体法意义上的消极影响。

在程序理论上，案件受理程序能否承受如此重大的法律效力很成疑问。

同时，合议庭对破产实体要件审理的模式，究竟是采用言词辩论和直接审理原则，还是采用职权调查原则，立法上对此不作任何交待会导致司法实践中无章可循，如果不规定开庭审理程序，立法上就应当作出明确的法院职权调查的规定，否则，就难以弥补对破产实体要件审理和认定程序上的疏漏。

处理破产案件的各程序阶段究竟应解决什么问题在立法理论上应十分清楚。

显然，我国现行立法并没有对这些问题作出明确规定。

立法上这种对至关重要的破产实体要件的审理程序和审理模式的暧昧态度对实践中破产案件的正确处理是有害的。

　　综上，我们认为，在受理程序这个短暂的、非正式审理程序中审查至为重要的破产原因等实体要件，使得受理程序的空间容量与破产实体要件的复杂性、重要性并不相称。

破产实体要件是在一个与其不相称的程序中进行审查的，影响重大的破产案件受理效力的诸多规定也因此缺乏程序的正当性基础。

具体说来，在受理程序中审查破产实体要件有如下几点缺陷：

　　第一，受理程序不能为利害关系人提供相应的程序保障。

即人民法院仅根据申请人单方面提供的申请材料对实体问题进行审查，进而对利害关系人的权利作出限制，剥夺了当事人提出主张或异议的机会。

　　第二，受理程序的期限极其有限。

在7日或15日（新破产法草案）的受理程序中，仅仅依靠申请人的申请材料，并且没有利害关系人的共同参与，要完成对形式要件，以及诸如破产能力、破产原因、申请人是否有破产欺诈行为等复杂的实体问题的审查，其时间的紧迫性可想而知。

　　第三，主持受理程序的机构并不是真正意义上的审判组织。

法院在决定受理破产案件后才组成合议庭，受理程序中大量的实体问题并不是由该合议庭进行审查，相应的法律效力亦不是由其决定，这种做法的合理性就值得怀疑。

　　第四，受理时对实体问题的审查不可能在公开的程序中进行。

对至关重要的实体问题进行审查认定而不对当事人公开，也违背了程序构建的一般理念。

　　二、国外破产案件审理程序概览——以美、日为例

（一）美国的破产案件审理程序

　　在认识美国破产程序时，我们需要先了解美国学者及实务界对破产案件的一种认识：

他们认为，一个破产案件可能就是由数十个或数百个次级诉讼组合而成的，[[6]]这是破产案件区别于传统的刑事或民事案件的重要特点。

当事人有权利对破产案件中出现的某些问题提出异议（动议），一旦这种异议需要法官审理，就构成了一个独立的诉讼，构成破产案件中的一个次级案件，审理该案件的程序就是破产程序中的一个次级程序。

几乎每一个动议都可能构成一个独立的诉讼。

这种观念与我们把破产案件视为一个案件、把破产程序视为一个统一的程序进行讨论是存在差异的。

这些数十或数百个次级诉讼又可以分为核心诉讼与非核心诉讼，以及相关诉讼与非相关诉讼。

诸如对声称享有破产债权的当事人的反诉，财产移交的纠纷，对偏颇性清偿的确定、撤销和追还，欺诈性转让的确定、撤销或追还，终止、废除或变通自动冻结的裁定，确定特定债务的免除，对债务免责的异议，重整方案的批准等等，只要当事人间发生争议而又需要法院审理，都可成为核心诉讼，由破产法院来审理。

审理的程序与普通诉讼基本上没有什么两样，甚至其中有些争议当事人有没有要求陪审团审理的权利都会引起广泛而又复杂的争论。

核心诉讼与非核心诉讼、相关诉讼与非相关诉讼的区分还涉及到具体的争议是由破产法院审理还是普通法院审理的管辖问题。

另外，无论是哪一类诉讼，只要法院作出判决，当事人都有上诉的权利。

　　美国破产法典规定的破产程序主要包括：