商事登记与市场准入关系的法经济学思辨.docx

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商事登记与市场准入关系的法经济学思辨

商事登记与市场准入关系的法经济学思辨

　　摘要:

考量商事登记与市场准入的关系,可以借助法经济学识别商事准入效率与安全的均衡性。

这需要首先区别一般准入与特殊准入、民商私法与经济法之间价值定位的差异,并具化商事登记一般准入机制设置的目的及其必要性、合理性。

结合对传统政府规制理论的批驳,以及对现今我国工商登记管理体制中设置过高登记门槛的反思,商事登记的制度设计应在公益与私益客观辩证关系基础上,在宏观层面的保障私权以及在最低层级上维护公共利益,并由此凸显维护公私权益衡平的现代登记理念。

　　关键词:

商事登记;市场准入;政府规制;一般准入机制

　　中图分类号:

DF414

　　文献标识码:

ADOI:

10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.06

　　一、引言

　　商法是基于个人主义的私法,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的[1]。

因此,商事登记作为私法意义上的法律行为,其最核心的要素就是体现商主体意思自治的行商权[2]。

然而,私权的自由并不能无限制地任意行使,否则将会造成市场的失灵,此时国家干预就有了必要性。

因此,商法还必须解决代表私人自由意志的行商权（Right）与国家经济干预权（Power）之间的制衡关系,也即是制度层面代表国家管制的市场准入机制对行商权自由行使的影响。

以此为基础,商事登记制度就内涵了一定的市场准入功能,并在落实商主体平等享有经济自由权的前提下,安全地保障现代市场经济制度有效地运行。

　　从市场运行的视角上分析,设置市场准入制度包括制定市场准入的条件、程序、范围以及违反准入规则的后果等,在很大程度上体现了政府规制市场、公权干预私权的韵味,但这需要弄清一个前提,就是这些所谓的规制或干预都是需要在理清政府与市场的合理边界基础上展开;由此才能充分发挥市场配置资源的基础性,从而提高经济运行效率[3]。

基于一般准入与特殊准入在经济学上的划分[4],民商私法视域下商事登记则主要是一般准入机制,即在最初层级上的政府规制。

其本质上是国家通过商事法律规范对市场创制的主体进行的确权式干预,从而区别于经济法规制下的直接干预。

由此,就更有必要对政府与市场、规制与确认之间的界限进行明确的界定。

此外,针对政府规制理论下高登记门槛的问题,亦需要回归至商事登记制度中一般准入机制的目的、必要性以及合理性设置等层面上,方能更深入地辨析商事登记的制度性功能之所在。

　　二、市场准入的经济效应分析:

对政府规制理论的批驳

　　实证分析表明,市场准入规则存在着明显的市场效应。

西蒙•杰克（SimeonD.Jankov）等人曾对85个国家的公司准入规则进行了调查,涉及刚成立的公司在其正式运营之前所必须承受的多项程序、法定消耗的时间以及支付的费用等[5]。

调查数据分析揭示了政府对市场准入的规制程度实质上与政治体制、法治环境等因素有密切关系的事实,即对准入有严格规范的国家往往伴随着高度腐败以及大量非法定的经济体系

　　（注:

所谓非法定的经济体系,一般观点认为是由那些有助于官方统计或者观测国民生产总量但尚未登记在册的所有非法定经济行为构成的,通俗而言,即属于影子经济（shadoweconomics）的范畴。

F.Schneider,D.Enste.Shadoweconomies:

size,causes,andconsequences[J].JournalofEconomicLiterature,2000（38）:

77-79.）,而不是更高质量的公共物品或私人产品;但对于更为民主的有限政府的国家而言,则往往实行更宽松的准入制度。

如非洲东南部国家莫桑比克就规定,一家刚成立的企业若要正式运营,须完成19道申请程序,前后经历至少149个工作日,花费256美元;相反,加拿大的公司则只需花费280美元,等待2个工作日,完成两道程序即可符合法定条件正常运营。

又如,遵循法定准入程序而成立一家公司所花费的成本,在美国约占人均生产总值的0.5%,在多米尼加共和国却是人均生产总值的4.6倍,而世界平均数据是约占人均年收入的47%[5]1-4。

　　诚然,市场准入机制最初定位为政府克服市场失灵而提供的一种公共物品,其本质上应体现正外部效应,即意味着它的使用至少不会给其他人带来利益受损的结果[6]。

分析由政府提供这种公共物品的逻辑合理性在于传统的公共利益理论（PublicInterestTheoryofRegulation）,可认为一个关切社会公共和效率的政府应须关注自然垄断、外部性等市场失灵现象,并通过一定的管制措施来保护公共利益,从而实现社会福利最大化的价值目标。

因此,政府设置市场准入的目的,就是通过对市场准入者的规制以确保消费之大众能从值得信赖的（Desirable）销售者处买到好产品[5]2。

概言之,这是从公共利益出发,以纠正市场失灵下所发生的资源配置的非效率性和分配的不公正性,从而实现

　　维护社会秩序和稳定的目的。

然而,上述实证调研的结果却不能不让人对政府代表公共利益的正当性产生怀疑:

倘若市场准入的运行情况在很大程度上受到政治因素的牵制和影响,甚至市场准入的设置更有利于政客和官僚主义者[7],那么,此时的政府是否有正当的理由代表所谓的公共利益来实施规制呢?

　　应该承认的是,政府规制理论是建立在这样一个理想假设之上,即“政治体制是理性地建立起来并被理性地使用的,也就是说,它是实现社会成员愿望的合适工具”,也即是边沁在《政府片论》中所言的,国家“允诺始终以一种特定的,即有助于人民幸福的方式来治理人民”[8]。

如此福利国家、理性政体的愿景,自然促使了人们“放心地”把整个社会的公共利益交由政府部门来处置。

然而,随着政府对公共资源进行统一配置和宏观调适的运行模式在实践中日益暴露其运行结局的无效率性,亦促使规制经济学者们开始反思政府管制的动机、本质所在。

于是,对传统公共利益理论的实证研究促成了新规制理论――部门利益论（SectionalInterestTheoryofRegulation）的形成。

以斯蒂格勒为代表的新规制学者们认为,政府规制实质上是产业争取来的,其设计和实施的基本动机是为了使该产业获得最大利益[9]。

这主要是由于现实中以利益为驱动的特殊集团无孔不入,他们对诸如特定产业的税收优惠或直接补贴、职业准入特许、控制替代品和互补品的生产,以及固定价格等关乎集团利益的政府规制手段十分关注,因此总是千方百计地予以“寻租”（RentSeeking）;并且,政府在制定、执行公共政策的过程中亦难免为利益集团所“被俘虏”（Captured）,而成为这些特殊集团的“隐名同盟”[10]。

于是,政府往往运用自身特有的强制力和各种政治手段,通过例如颁发营业执照的方式来改善某一集团的经济环境,并为某种职业带来政治权力[11],由此出台的各种管制政策、法律法规,其表面上是以社会福利最大化为准则,实质上却是对支持其选票的一方利益集团的照顾。

（注:

以美国为例,美国是当今世界上利益集团数量最多的国家。

利益集团参与政治的渗透力之强、渗透面之广亦是全球居首的。

具体表现,如在一项利害相关的政策酝酿时期,他们往往不惜重金对国会议员进行游说或出席听政会作证,或者通过媒介宣传来影响公共舆论,从而对政府决策施加压力;或者更直接地通过筹资赞助选举、拉选票等方式,扶持符合自身利益的官员上台,进而把控其执政期间的政策导向。

JackL.Walker.TheOriginsandMaintenanceofInterestGroupsinAmerica[J].TheAmericanPoliticalScienceReview,Vol.77,1983（06）:

390-406.）因此,这种以“公共利益”为托词的政府规制,实质上已变成了利益部门与政治家寻求私欲有关的、以权力兑换利益的政治游戏。

（注:

　　《南方周末》曾报道的关于我国商务部条法司官员与律师之间的权钱交易事件,亦是政府官员与利益集团共同上演的一出权力兑换利益的“政治戏剧”。

商务部法条司官员借助其特定的立法职权,为相关的律师及其下游的交易对家在立法政策上寻求最佳的利益安排。

因此,一部模糊的法律使特定职位上的立法者成为了解释法律的权威,并且法律漏洞所赋予其更大的审批权限的同时,也留下了利益者“寻租”的空间。

在如此“虚务”的职位上亦能公然演绎如此复杂的“法律游戏”,由此可见管制、审批背后所蕴涵的私欲空间何其诱人。

苏永通,赵蕾.一个商务部官员和律师们的隐秘交易[N].南方周末,2008-09-25.）落脚到准入机制的设置上,就体现为人为地将各种政治因素掺入市场准入机制,并通过立法漏洞下审批权限“冠冕堂皇”地扩张,以无限制地兜攘部门利益。

如此“规制俘虏”下的灰色地带触及社会各个角落,必然成为阻却经济发展的制度性障碍,进而导致了经济学上所言的“政府失灵”局面的爆发。

　　三、商事登记是否需要设置市场准入机制

　　多国公司监管实践明确揭示出,一国新公司的准入率（EntryRate）不代表现有已准入公司的发展程度（Growth）,而是作为影响经济发展的重要元素而存在[5]11,由此,更凸显市场准入机制对现代市场经济能保持持续发展的重要作用。

有学者关注准入成本（EntryCost）对有限责任公司设立以及公司规模的影响[12]。

他们调查的数据印证了这一事实,即高准入成本的政府规制有碍于新公司的设立,尤其是在天然具有高准入门槛的产业领域而言,更是如此;并且这也促使申请准入者的规模越来越大,因为小公司的进入通常会被劝阻,或者只有成长到能够担负得起准入成本而登记成为法人时,才能通过登记而获得有限责任制度的保护。

之所以要求申请登记的合伙人须通过一套详尽（且高成本）并带有官僚政治色彩的登记程序才能成立有限责任公司,其动机之一就是为了筛选出潜在的虚假公司和欺诈者（Crooks）[12]592。

另一方面,对于申请准入者而言,其考虑并愿意接受这种规制安排的潜在动力就在于,该机制能够保护其所有权、便捷地与其他公司的交易以及获得更好的企业信誉[13]。

上述实践调研结果证实

　　,高准入门槛设置难免同商事登记下设置一般准入的必要性发生龃龉――实践运行中这种高标准规制的合理性值得怀疑,即这种高成本的登记程序是否能够达到阻遏欺诈者进入市场,并确保制度设置初衷的实现呢?

（一）一般准入机制的目的论

　　尽管政府规制理论在实证研究的冲击下出现了分化,然而不可否认的是,市场准入机制设置的初衷仍是为了保护公共利益。

这也符合卢梭提出的社会公约下最初构建国家（政府）的目的,是作为“一个道德的与集体的共同体,并代替每个订约者的个人”[14]之事实在具体制度上的印证。

尽管现代很多国家机构在运行中出现了偏离“公共利益”轨道的现象,但有限政府下明确划分政府与市场、公权与私权之间界限的改革尝试,亦在不少国家取得卓越的现实成效。

这些表象均表明,代表公共利益来制定公共政策、设置公共机构一直是政府规制经济的正统、主流所趋的理论基础（注:

可以说,最大经济福利是任何社会能够追求的最高的经济目标。

公共利益论的理念最初是源自于庇古的旧福利经济学。

尽管后世不少学者如卡尔多、希克斯等对庇古的福利经济理论持批判的态度,认为他主观价值基础上关于福利的一系列命题的论证欠缺科学性,并在帕累托理论的实证研究基础上提出了新福利经济理论及其变革观点（如萨谬尔森的社会福利函数论等）,但不可否认的是,这些福利经济学均立足于社会福利最大化原则,并主张针对市场外部性,政府有必要干预市场运行以实现资源优化配置。

厉以宁.西方福利经济学书评[M].北京:

商务印书馆,1984:

66-120;亨利•勒帕日.美国新自由主义经济[M].李燕生,译.北京:

北京大学出版社,1985:

120-121.）,只是因应于政府规制层次的不同,市场准