#对完善我国监护法律制度立法的思考.docx

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#对完善我国监护法律制度立法的思考

对完善我国监护法律制度立法的思考

　　一、中德监护法律制度比较

　　我国《民法通则》以及《民通意见》中对监护制度作了规定。

我国的监护制度，主要是为了监督和照顾未成年人和患有精神病的成年人而设。

法律对监护的设定和内容，即监护人的职责和责任承担，以及监护的变更和终止情况做出了规定。

总的来说，我国监护制度设置在当时“宜粗不宜细”的立法指导思想下，条文比较少，立法较为粗糙，还存在一些需要改进的地方。

　　相比而言，德国的监护立法条文繁多，结构更为细致，区分了亲权、监护和保护三种分不同情况而适用的监督保护形式。

父母对子女享有亲权照顾权，对失于亲权照顾或亲权行使有障碍的未成年人设置监护，对欠缺行为能力或身体残疾不能独立为法律行为的成年人设置保护照顾制度。

这三种形式在具体内容和程序上均有所不同，有利于全面维护被保护人的利益不受侵犯。

此外，德国法还设置了监护法院和监护监督人，监督该制度的切实执行。

下面笔者将选择几个方面对中德监护制度进行比较。

（一）关于监护和亲权的制度比较

　　我国《民法通则》未对亲权做出规定，关于亲权多认为体现在《婚姻法》的条文之中。

而且，《民法通则》第十六条规定：

“未成年人的父母是未成年人的监护人。

”父母基于其和子女的血缘关系被当然认定为子女的监护人，因此，我国不存在作为亲权人的父母，只存在作为监护人的父母。

将监护和亲权混为一体，是我国监护制度最遭非议的一个地方，受到学者们的激烈批评。

　　《德国民法典》中监护和亲权是两种并存的制度，二者共同规定于民法典的第四编家庭法，其中第二章为亲属，第三章为监护。

根据《德国民法典》第1625条的规定，父母对未成年子女享有亲权照顾权;根据《德国民法典》第1773条1项、1676条、1666条、1679条、1773条2项的规定，未成年人不在亲权之下或父母均无权为代理，例如父母均死亡或宣告死亡，或均丧失亲权、或亲权均被剥夺、或父亡亲权丧失或被剥夺而因和子女之幸福抵触而不能任母行使，子女的身份无可考证时，则应当设置监护人。

[3]亲权人享有比监护人更宽范围的决定权，而监护人要受到较亲权人更多的限制。

（二）关于监护人权利义务和责任的规定

　　《民法通则》第18条规定“:

监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利,受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。

人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请,撤销监护人的资格。

”这是我国民法对监护人义务和责任的主要规定。

依照此规定，监护人应该照顾被监护人的人身和财产，并承担被监护人致人损害的严格责任。

对于监护人基于监护而产生的相应的权利，我国法律没有明文规定。

　　《德国民法典》明确规定了亲权人、监护人及保护人各自不同的义务和职责，三种不同的制度有着不同程度和范围的义务和责任，并有着不同的限制。

而且，《德国民法典》还规定了上述三种制度下保护人的权利，如请求报酬的权利，代表被监护或被保护人的权利，对被保护人的保护照顾权利，申请辞去监护人职责的权利等等。

并对权利的具体行使方法和程序进行了设计。

　　（三）关于监护监督的规定

　　我国《民法通则》的规定可以视为我国关于监护监督的规定。

根据这些规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

这里的有关人员我们可以解释为没有担任监护人的法定监护人，或者是其他和被监护人有某种利害关系的人，或者是被监护人所在单位或者居民委员会、村民委员会等等。

可见，我国的监护监督具有社会监督的特点，而不是为监护专门设置的制度。

　　相比而言，《德国民法典》对监护监督予以高度的重视，不仅在私法上设置监护监督人保护被监护人的利益，更从公法领域运用公权力对监护予以监督。

如德国民法第1792条规定设置监护监督人，辅助监护法院监督监护人;第1799条具体规定，监护监督人应注意监护人遵照其义务为监督，并将义务违反事项报告监护法院。

在没有适合于担任监护人的人选时，得指定青少年事务局担任公职监护;在依法需要有监护人的非婚生子女出生时，青少年事务局为其监护人等具体规定。

又根据《德国民法典》第1837条至1847条的规定，监护法院有权对监护人和监护监督人一切行为予以监督，并进行适当干预。

　　（四）关于成年人监护制度的规定比较

　　和我国监护制度相比，德国法德监护制度最为突出的一个地方就是关于成年人的保护照顾制度。

我国民法对成年人设置监护只限于精神能力有欠缺的成年人，而且在具体制度设计上也没有区别，只是笼统地规定对限制民事行为能力人和无民事行为人加以监护。

而在司法实践中，这主要就是指患有精神病或间歇性精神病的成年人。

对此类人的监护的具体制度内容也没有什么特殊性，和未成年人的监护大体一致。

　　根据《德国民法典》第1896条的规定，心理上的疾病或者身体的、精神上或心灵上的残疾而全部或部分不能处理其事务的，可由监护法院为其设置照管人。

因此，不仅仅是精神病人，包括身体残疾或其他不能独立进行民事法律行为的人都可以为其设置保护人。

此外，德国还颁布一部专门保护成年人的法律《对成年人监护和保佐照顾法律的改革法》，具体规定了成年人照顾制度的设置，该制度的具体权利义务分配，以及制度执行的方法和程序等等。

　　二、比较分析

　　从上面的比较我们可以看出，德国法上的监护制度是一个有层次，有体系的制度，它规定全面细致，操作具体科学，而且为其配置了其他具体制度予以监督和保障。

由此我们也可以发现我国监护制度设计的一些不完善之处。

（一）将监护和亲权混为一体，没有科学的区分

　　德国法把监护和亲权作了明确的区分，监护是对不在亲权照顾之下或者处和亲权照顾之下但其行使受到阻碍时对未成年人而设的。

亲权人和监护人拥有不同的权利，受到不同的限制，而亲权人所享有的决定权更大，受到的限制也更少，这种制度设计顾及了相互关系的亲疏程度，尊重了基本人性特点，对于被保护人利益的保护更为清晰。

　　我国民法上没有亲权这一概念，学者大多根据《民法通则》第十六条的规定认为我国将监护和亲权混于同一法律制度之中，并对这一做法提出反对意见。

同时我国学者大多严格区分监护和亲权，对二者进行了细致的比较：

首先，亲权人对子女的财产有无条件的使用权，而监护人非为被监护人的利益一般不得使用被监护人的财产，亲权人对于子女的财产有用益权，监护人无此项权利;其次，亲权人对子女负抚养义务是无酬的，监护人对被监护人不负抚养义务，对其监护活动可以请求报酬。

第三，亲权因父母子女之间的身份关系自然发生，而监护职责的承担在有些国家须取得监护权力机关的许可;第四，行使亲权无须专门机关监督，而监护职责的履行有专门机关的监督;第五，立法对监护采取严格的限制主义，规定监护人有开具财产清单、财产管理报告、监护终止时清算和移交等任务，对亲权采取放任主义，限制较少。

可见，监护和亲权之间存在众多差异，将二者不加区分的做法忽视了父母和子女之间亲子血缘关系的特殊性，对其他人和父母寄予同一期望，不符合人性特点，也不利于预防监护人侵害被监护人合法权益的情况发生。

（二）缺少对监护人权利的明确规定，对监护责任的承担设计也不尽完美

　　我国的监护制度一直以来都强调监护人的义务和责任，这是和我国一直以来给监护定性为义务的做法相一致的。

因此，《民法通则》以及《民通意见》明确规定了监护人要履行的义务和责任，但对监护人享有何种权力却保持沉默。

从法理上讲，权利和义务是对立统一的关系，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

这种片面强调监护人义务和责任的做法打击了监护人的积极性，不利于保护监护人自身的合法权益，使得监护成为一种负担和累赘，导致现实中法定监护人之间互相推诿，谁也不愿意担任监护人的情况时有发生。

另一方面，也是监护人在实行监护的过程中没有明确的可为或不可为的约束，不利于保护被监护人的人身财产权益。

　　同时，我国监护制度存在着主体关系的复杂性和有监护资格的人的广泛性。

可能承担监护职责的除了有法定的扶养义务之人外，也可能是无法定的扶养义务的其他公民，等等。

有抚养义务的人不一定担任监护人，担任监护人的也不一定是有抚养义务的人。

因此，一律规定由监护人承担被监护人的侵权后果，有失公平，也增加了实践中确定监护人的难度。

而且，被监护人分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人两种，担任不同类别的监护人，责任也当然应有所区别。

　　（三）监护监督制度缺乏可操作性

　　我国将监护监督的行使交给“有关单位”和“有关个人”，这种极为模糊的用语使得这一条文成为一条闲置的条文。

因为这一条文确定的监督者范围过于宽泛，实际相当于没有任何明确的监督授权。

“有关人员或者有关单位”可能根本就不知道监护人执行监护的情况，即使知道了，也可能因为种种考虑而无法提起对监护人的诉讼。

无人申请，该条款就只是“空置”，被监护人的合法权益就只能是枉遭侵害。

该条之所以难被适用，其根本原因在于这种规定只是寄希望于“有关人员或者有关单位”的善意和自愿承担责任的勇气，而不是在制度设计上寻求出路。

　　相比而言，德国既设置了监护监督人，明确规定了监护监督人的权利义务，又设置了监护法院，将监护监督置于双重干预之下，给监护监督上了双重保障，有利于监护的实际执行和保护被监护人的合法权益。

而且，德国监护监督机构能够以公权力介入监护关系，更加强了监督的力度。

　　（四）对成年人监护制度的设计过于简单，不能适应现实生活的要求

　　我国监护制度只对成年人的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的精神病人设置了监护，而且将无民事行为能力人和限制行为能力人两种情况未加区分，统一规定。

对成年人的监护和未成年人的监护也没有区分，立法过于简单粗糙。

　　实际上，随着我国社会老龄化加剧。

高龄人口的急剧上升使得因年老而患上老年痴呆性疾病或其他身心障碍的高龄人得到照护的需求大大增加，尤其是患有老年痴呆病的患者和因其他疾病脑部受损者更需要有人加以照料。

其次，在现实生活中由于意外事故或重大疾病而产生的植物人，重度残疾者，其生活自理能力也不够，也需要法律对其设置一定的保护照顾制度。

可是我国法律并没有相关的制度提供给人们，立法不适应现实生活需要，滞后于社会现实要求，这是我国立法亟待改善的一个地方。

　　三、完善我国监护制度的建议

　　我国目前正在进行民法典的编纂活动，这是我国去除旧的不适应现实生活要求的规定，改善立法的一个重要契机。

笔者认为，在监护制度上，我国的设计过于简单，已经不再适应我国现实生活的需要，亟待进行改善。

在这个过程中，笔者认为可以借鉴德国的成功立法经验，为我国监护制度的革新服务。

（一）分别规定监护和亲权，对二者进行明确的区分

　　除了德国之外，世界上许多国家都分别规定了监护和亲权。

《日本民法典》、《瑞士民法典》等,均用专门的章节分别规定监护权和亲权,明确各自的适用范围和界限,相互配合、共同作用于对未成年人权益的保护。

监护和亲权是两个并行互补的制度，所以我们的民法中应当单独设立亲权制度，从而可以实现亲权和监护共同对缺乏行为能力的人进行保护。

在有父母作为亲权人的情况下，由父母对子女人身进行保护照顾，对子女的财产进行管理，代理子女进行诉讼上及诉讼外的行为。

对于失于亲权照

　　顾的未成年人则设置监护人，由监护人照顾和管理被监护人的生活和财产，代理其为法律行为。

同时通过其他法律法规的设计，对亲权人和监护人的权利义务予以区分，给予不同的限制，从而体现出亲权人的特殊性。

（二）科学规定监护人的权利义务和法律责任，权义责相统一

　　首先，我国法律应当对监护人的权利做出明确的规定，改变之前监护人权少义多的不平衡状态。

这样可以更好的保证监护人完成监护职责，也可以充分调动监护人的积极性，保护监护人自身的合法权益，解决实践中监护人难找的问题。

监护人除享有自身的人身和财产受保护的权利外，还享有因监护而产生的对被监护人的人身保护权，财产管理权以及其他权利，如监护人的辞任权，报酬请求权，等等。

如辞任权，允许监护人在特定情况下满足一定条件和程序后可以申请辞去监护，或者规定法定监护人轮流执行监护等。

又如报酬请求权，各国立法对监护人报酬请求权大概有三种类型：

一为无偿原则，即法律明文规定监护是无偿的社会义务，监护人无法从中获取报酬，如前苏联和我国;二为有偿原则，即认为监护是一项有代价的职责，履行了职责就应该获得报酬，如美国和瑞士。

三为补偿原则，法律规定监护是无偿的，但鉴于监护人付出监护劳动的艰辛及被监护人的财产状况而由监护权力机关决定给予监护人适当的报酬，如德国、法国和日本。

承认监护人可以享受一定的报酬，或者从国家特定经费中支付，或者由有支付能力的被监护人、被保护人承担，只有使监护人在履行监护义务的同时,又能享有获得相应报酬的权利,才能充分调动其履行义务的积极性。

　　（三）规定具有可行性的监护监督制度，保障监护地切实执行

　　我国的监护监督制度可以包括两个内容，一是设立监护监督人，一是指定监护保障机构。

监护监督人的职责是对监护人执行监督的情况进行监督，如监护人是否履行或认真履行了监护职责;是否对被监护人的人身控制超过了必要的限度,如是否虐待被监护人;监护人是否侵害了被监护人的财产利益等等。

由于确实存在着监护人不履行监护职责，或违反法定义务侵害被监护人的利益的现实可能，设立监护监督制度有着现实的必要性。

监督人应区分不同情况来决定是否设立，其中，亲权人对子女的照顾教管可以不必设立监督人，这是法律对亲权人因其和子女的亲子血缘关系而持信任态度。

而监护人则应根据具体情况依申请或监护机构依职权进行指定，这是因为有时确定的监护人和被监护人关系并非很亲近，或者被监护人有特殊情况，如继承了一笔数额较大的遗产，这是就有必要设立监督人了。

对于监督人的人选，笔者认为可以从没有担任监护人的法定监护人中选任，也可以由被监护人所在地的居民委员会或村民委员会担任。

　　将监护置于公权力的干预之下是目前世界各国立法的普遍趋势，如德国的监护法院，瑞士的监护官厅，日本的国家裁判所等，这些机构有权并有义务代表国家处理监护事宜并进行监督。

因此，为了加大对未成年人以及那些欠缺处理自己事务能力的社会弱势群体的保护力度，我国可以也应该设置公权力机构对监护制度的实施进行干预。

当然，设立一个机构要考虑一国具体情况，笔者认为我国可以不必另设专门机构，而可以在法院内设一个职位来承担该职责。

此外，法律还需明确监护监督任何监护监督机构的职责和权利义务，从而更好的落实这一制度。

　　（四）规定成年人监护制度

　　设立成年人监护，其目的在于使除无民事行为能力和限制行为能力的精神病人之外的更多对处理自己事务欠缺自给能力的成年人能够“假监护人之手，依本人意思融入普通人的正常社会”。

而且，我国现今有大量老年痴呆患者，身体高度残障者以及一些因病而瘫痪者或植物人，他们都无法自己处理自己的事务，需要他人的扶助。

法律为其设置监护或保护，是有现实必要性的。

笔者认为，鉴于成年人监护制度在我国之前是一项涉及较少、立法经验不足的制度，所以我们可以借鉴德国法上较为成功的经验。

如对监护人的设置上，可以借鉴德国法的“必要性原则、补充性原则和防老授权限制原则”，对设立成年人监护人设立一些条件，必须满足这些条件才能设立成年监护。

此外，对成年人监护，其监护职责和权利义务的设计也应区分不同情况来规定，如被监护人的行为能力，被监护人的财产情况等等。

这样，即可以充分尊重当事人意愿，尊重本人的现存判断能力及对本人基本生活的自主决定权，使成年人监护制度更多体现出对人性、人权和个人尊严的尊重。

　　监护制度是一种对行为人行为能力进行弥补的制度，也是一种对社会弱者进行保护的制度，体现了民法以人为本，尊重人性的基本价值追求，也体现了法律的人文关怀。

我国现行的监护制度由于当时立法的现实情况以及立法指导思想，存在一些问题需要进一步完善。

目前我国民法典编纂活动正在如火如荼的进行中，借此契机可以将我国监护制度进行修缮，从而更好的发挥该制度的作用，为生活中的弱者提供更人性化的保护和支持，确保他们和常人平等地享受法律赋予的权利。

文章来源：

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