暨南大学民法学考研真题与答案解析.docx

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暨南大学民法学考研真题与答案解析

《2014暨南大学民法学考研复习精编》

《民法学》

硕考网祝您2014暨南大学考研金榜题名，加油！

Ⅳ复习指南

《民法学》

第七章担保物权

一、本章复习提示

担保物权编是物权法分论的压轴编章，其地位在分论中不言自明。

主体内容包含一般原理即总论部分，还有三大担保物权的分别阐述，这三种担保物权都是非常容易考查到的知识点，熟悉民法体系的人对此都应该明了。

尤其是抵押权和留置权，其中具体的问题需要细细体会和诵识。

在历年的专业课考试中出现了两次，而且都是以大题形式出现，考查的分别是2008年的最高额保证和2009年的最高额抵押和一般抵押权之比较两个考点，而且分析第二个题目可以发现其实这种考查方式的难度比第一个要大很多，跨知识点的比较似乎成了暨南大学民法学科的热门考查方式。

在复习备考上，老师建议考生们务必常常翻看本编的内容，多加体会多加比较，可以在集中担保物权之间进行比较，也可以在具体的担保物权和所有权以及用益物权之间进行比较。

二、本章知识结构图

Ⅴ核心考点解析

《民法学》

第七章担保物权

一、担保物权总论

1.担保物权概述★★

（1）担保物权的概念

担保物权是以确保特定债权的实现为目的、以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权。

（2）担保物权的特点

①价值权性

②从属性

③不可分性

A担保物部分灭失或价值减少时，其余部分或剩余价值仍担保债权的全部；

B担保物因共有物的分割等原因而分割时，分割后的各部分仍各担保债权的全部；

C债权的一部分因清偿、抵销、混同等原因而消灭时，担保物权并不相应地缩减，担保物权人仍得就担保物的全部行使其权利；

D债权之一部分分割或转让时，数债权人按其债权额共享原来之担保物权。

④特定性与公示性

担保物权的特定性是指担保物及其所担保的债权必须是特定的。

担保物权的公示性是指担保物权的成立须以适当的方式公示出来，为社会公众所知晓，否则，不能成立或不能对抗善意第三人。

⑤追及性与物上代位性

物权的追及性，即当债务人不履行债务或担保物被他人非法占有时，担保物权人得追及物之所在，以保全并实现其权利。

担保物权的物上代位性是指当担保物灭失、毁损或者被征收而获有保险金、赔偿金或补偿金时，担保物权的效力及于该担保物的代替物，担保物权人得就该代替物行使其权利。

⑥优先受偿性

担保物权的优先受偿性是指当债务人不履行债务或破产时，担保物权人得就担保物之价值优先于其他债权人而受清偿。

（3）担保物权与用益物权的区别

①权利的内容不同

②占有在权利成立和实现中的地位不同

③标的物不尽相同

④实现时间不同

⑤从属性不同

2.担保物权的种类与分类★★

（1）担保物权的种类

（2）担保物权的分类

从理论上看，担保物权根据不同的标准，可作如下分类：

①法定担保物权与约定担保物权

②动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权

③留置性担保物权与优先受偿性担保物权

④保全性担保物权与融资性担保物权

⑤登记担保物权与非登记担保物权

二、抵押权

1.抵押权的概念与特点★★

（1）抵押权的概念

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。

（2）抵押权的特点

①抵押权为担保物权的一种。

②抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权。

③抵押权是不移转标的物占有的物权。

④抵押权为得就标的物卖得价金优先受偿的权利。

2.抵押权的效力★★

（1）抵押权及于标的物的范围

抵押权的效力所及的标的物，首先是当事人设定抵押的财产。

除此之外，学说和立法一般认为抵押权的效力还及于抵押财产的从物、从权利、孳息、代位物和附合物。

①抵押财产的从物

依照从物随主物处分的原则，抵押权的效力应当及于抵押财产的从物。

但这一规则并非是强行性的，有以下例外：

A当事人约定抵押权的效力不能及于从物的，应遵从其约定。

B在抵押权设定之前，第三人已就从物取得物权或具有物权性效力的权利时，第三人就从物取得的权利不受抵押权的影响。

（2）抵押权所担保债权的范围

抵押权所担保债权的范围即抵押权对所担保的债权的效力，是指抵押权人实行抵押权时，能够优先受清偿的债权的范围。

①主债权

主债权又称原债权，是抵押权设定时约定予以担保的原本债权。

该原本债权应在抵押权设定时予以登记，以使其确定和明确。

②利息

利息是指由原本债权所生之孳息。

在通常情形下，无论法定利息或约定利息、期内利息或迟延利息，均属抵押权担保的范围。

③违约金与损害赔偿金

违约金是债务人不履行债务时依法律规定或合同约定应当向债权人一方支付的一定数额的款项；

④实现抵押权的费用和保全抵押权的费用

这是指抵押权人因保全和实行抵押权而支出的费用，如申请强制执行的费用、评估费用、拍卖费用等。

（3）抵押权的次序

①抵押权次序的意义

抵押权的次序又称抵押权的顺序、位序或顺位，是指同一抵押物上设定数个抵押权时，各抵押权人就抵押物变价的价值优先受偿的先后顺序。

②确定抵押权次序的规则

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

A抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

B抵押权已登记的先于未登记的受偿；

C抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

其中所贯彻的原则，分别是各国立法上通行的“先登记原则”（即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的）、“同时同序原则”（一般以日为单位，同时登记的抵押权，处于同一顺序）、“登记在先原则”（即登记的抵押权优先于未登记的）。

而在实行登记对抗主义的动产抵押中，如一物上的数个抵押权记，基于“非登记不得对抗第三人”之本旨，自应使其处于相同地位，由抵押权人按照债权比例受偿。

③抵押权的处分权

抵押权人有权将其抵押权转让或另行供作担保。

但因抵押权具有从属性，所以抵押权不得与其所担保的债权相分离而单独转让，也不得与债权分离单独作为其他债权的担保。

抵押权人还有权抛弃其抵押权，即放弃就抵押物优先受偿的权利。

④抵押权的次序权

同一抵押物上存在数个抵押权时，按抵押权设定次序受偿，先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利，这在理论上称为抵押权人的次序权。

⑤优先受偿权

抵押权人的优先受偿权主要体现在：

A在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿；在债务人破产时，抵押物不列入破产财产，抵押权人对抵押物有别除权并得就其变价优先于普通债权人受偿。

B已经设定抵押的财产被其他债权人申请采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权人的优先受偿。

C顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，后顺序的抵押权人只能就先顺序的抵押权人受偿后的余额受偿，但其地位仍优先于普通债权人。

3.抵押权的实行与抵押权的消灭★★★★

（1）抵押权的实行

①抵押权实行的概念与条件

抵押权的实行，是指在债务人届期不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的其他情形时，抵押权人处分抵押物并以其变价价值优先受偿其债权的行为。

②抵押权实现的方式

根据《物权法》的规定和实践做法，抵押权的实现方式有：

A以抵押财产折价。

即抵押权人与抵押人协商以转移抵押财产的所有权或使用权归抵押权人的方式抵偿债务。

B拍卖抵押财产。

C变卖抵押财产或以其他方式处分抵押财产。

（2）抵押权的消灭

根据《物权法》的规定，抵押权作为物权的一种，除有物权的一些共同消灭原因（如混同、抛弃、征收等）之外，还有以下消灭原因：

①主债权消灭

②抵押权实现

③抵押财产灭失

④抵押权行使的期间届满

⑤债权人擅自许可债务人转移债务

4.特殊抵押权★★★★★

（1）最高额抵押

①最高额抵押的概念和特点

最高额抵押又称最高限额抵押，是指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生债权的清偿而设定的抵押。

最高额抵押主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系等场合，是应近现代经济发展需要而产生的一项新的抵押制度。

与普通抵押权相比，最高额抵押具有以下特点：

A最高额抵押系为担保将来不特定债权的清偿而设定的抵押。

B最高额抵押适用于对一定期限内连续发生的债权的担保，目的在于避免连续交易中每笔债权均单独设定抵押担保所带来的繁琐。

C最高额抵押设定时，其所担保的债权的具体数额具有不确定性。

D最高额抵押对所担保的债权预定有最高限额，并附有实际发生的债权数额的决算期。

②最高额抵押的设定

③最高额抵押权的效力

最高额抵押权除适用法律的特别规定外，适用一般抵押权的规定。

关于其特殊效力，应注意以下方面的规定：

A由最高额抵押的性质所决定，最高额抵押所担保的债权，仅得于最高限额范围内，决定其实际额。

B最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

C最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

D当事人约定或法律规定的决算期届至，最高额抵押所担保的债权额方得以确定。

E当事人在抵押合同中约定的最高限额是否限于原本，应以当事人的约定为准；未明确约定担保的债权范围的，一般认为应当包括原本、利息以及违约金、损害赔偿金等。

（2）共同抵押

①共同抵押的意义

共同抵押又称总括抵押、聚合抵押、连带抵押，是指为担保同一债权，而于数个不同财产上设定抵押权的情形。

共同抵押权与一般抵押权的区别在于，抵押标的物不是一项，而是数项。

关于在数个财产上所设定的共同抵押权是一个抵押权，还是数个抵押权，在理论上存在单一抵押权说、多项抵押权说和折衷说（既可以是单一抵押权，也可以是多项抵押权）三种不同的观点。

②共同抵押的效力

由于共同抵押权是为担保同一债权而于数个抵押财产上成立的一个或数个抵押权，因此抵押权人如何就数个抵押财产受偿债权，遂成重要问题。

依多数国家的共同抵押立法及实务，一般分别依以下情形而作不同处理：

A如当事人就数个抵押财产负担的金额以特约作了明确限定，则应依各该抵押财产应负担的金额，各自承担其担保责任。

此种情况，类似于按份共同保证，惟其为物上按份而已。

B如当事人未限定各个抵押财产负担的金额，抵押权人则有权就各个抵押财产卖得价金，受偿债权的全部或一部。

共同抵押的构成须具备两个要件：

a抵押标的物为数个而非一个，至于该数个抵押财产的性质如何，在所不问；

b数个抵押物所担保的为同一项债权，因而共同抵押中的债权人即抵押权人须是同一个人。

而构成共同抵押的数个财产是同一个抵押人的财产，还是不同抵押人的财产，均不影响共同抵押的成立。

（3）浮动抵押与财团抵押

①浮动抵押与财团抵押的意义

浮动抵押是指以企业的并不固定的全部财产或部分财产为标的的抵押；

财团抵押是以企业固定的全部或部分财产所构成的财团为标的物而设定的抵押。

②浮动抵押与财团抵押的特点

浮动抵押主要有以下三项特点：

A列入抵押标的的财产一般为企业的全部财产，包括固定资产与流动资产，现有财产与将来取得的财产。

B设定抵押后，作为抵押人的企业，仍得利用企业的整体财产继续进行生产经营活动。

C浮动抵押为支配继续流动中的企业财产全体的担保制度。

财团抵押主要有以下三项特点：

A列入抵押财团范围的财产限于企业现有的资产，随企业经营而变化的流动资产，不属抵押财团之范围。

B财团抵押之设定，须将作为抵押标的之财团作成目录，使抵押财产的范围特定化。

C财团抵押一经成立，企业对其财产的处分即受严格限制。

【更多精彩内容，详见《2014暨南大学民法学考研复习精编》】

Ⅵ历年真题试卷与答案解析

历年真题试卷

暨南大学2010年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题

考试科目名称：

法学基础

考生注意：

所有答案必须写在答题纸（卷）上，写在本试题上一律不给分。

一、名词解释（每题5分，共30分）

1.预告登记：

2.缔约过失责任：

3.法定继承：

4.经济监督权：

5.经济法责任：

6.政策性银行：

二、简述题（每题10分，共50分，请选答五题，多答不加分）

1.为什么多数国家营利性社团法人的设立多采取准则主义？

2.简述侵权法中过错责任、过错推定责任及无过错责任的区别

3.简述债权人撤销权的成立要件

4.简述市场支配地位与滥用市场支配地位行为的表现形式

5.简述经济职权及其基本内容

6.简述宏观经济调控及其特征

三、案例分析（每题15分，共30分）

1.甲、乙、丙、丁四人于2001年各自出资三十万元买来三辆卡车成立一家合伙企业搞运输经营，四人约定：

由甲、乙、丙三人各自固定开一辆卡车承运货物，丁负责联系承接业务和日常管理工作，2002年3月，由于企业发展的需要，以甲和乙开的车向银行抵押贷款50万元并进行了抵押登记，贷款期限到2004年3月。

在2002年8月由于丙家庭急需钱用，提出退伙，经四人协商同意，乙退出合伙并进行了结算。

2003年5月甲在运输途中，由于第三方的过失，造成了重大交通事故，车毁人亡，车上所载货物也造成重大损失，经查甲开的车辆刚刚过了保险期，尚未续保。

经交警部门认定，第三方对此交通事故负全责。

事故发生后，货物的托运方起诉该合伙企业追讨货物的损失，对于托运方的诉求，丁认为事故是由甲开车造成的，托运方的损失应该由甲的继承人和第三责任方来承担。

因此托运方应该起诉甲的继承人和第三责任方。

银行债权到期后也来主张权利，但银行内有不同意见，张行长认为应由甲、乙、丙、丁四人负责，并应该由合伙企业追加另外一辆车来代替被毁的车辆提供担保。

刘副行长认为丙早已于2002年8月就退出合伙，应由甲、乙、丁负责。

问：

（1）丁对托运方诉求的看法是否正确？

为什么？

（2）张行长的看法是否正确？

为什么？

（3）刘副行长的看法是否合理？

为什么？

（4）你认为本案应该如何处理，并说明理由。

2.2008年12月1日，A厂经过介绍人李某介绍，向B厂订制机床100套，单价6万元，总价款600万元。

B厂为争取以后的业务发展，与A厂协商一致，在订货合同中订明，B厂给予A厂10％的优惠。

2009年2月15日，B厂依照合同履行义务，发货至A厂；A厂依照合同通过银行转账支付了540万元货款。

B厂也作为营业收入的抵减项目记了帐。

为酬谢介绍人，B厂付给李某“好处费”4000元；A厂向李某支付“介绍费”2000元。

两厂又分别将“好处费”、“介绍费”支出入了帐，并代为扣缴了李某的个人所得税。

请问：

（1）B厂与A厂的“优惠”约定属什么性质，为什么？

（5分）

（2）两厂向李某支付“好处费”是否属于不正当竞争行为？

（5分）

（3）分析上述行为中，合法行为与违法行为的主要区别是什么？

（5分）

四、论述题（每题20分，共40分）

1.试论建立物权请求权体系的意义

2.试论经济法的调整对象

历年真题试卷答案解析

暨南大学2010年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题答案解析

考试科目名称：

法学基础

考生注意：

所有答案必须写在答题纸（卷）上，写在本试题上一律不给分。

一、名词解释（每题5分，共30分）

1.预告登记：

【考查重点】

此处知识点在物权法总论里面的章节之中，属于无权变动一节的内容，不过此知识点在书本中的位置较隐蔽，需要平时注意挖掘可能考到的地方。

【答案解析】

又称预先登记，是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权而作的提前登记。

（未经登记权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。

2.缔约过失责任：

【考查重点】

缔约过失责任的名词属于重点知识点之一，在民法的地位非常突出和重要，甚至在之前考查过简答题，因此解答不会特别困难，另外，该名词属于可以重复考查的知识点。

【答案解析】

是指在合同订立过程中，一方当事人因过错导致合同不成立、无效或被撤销，致使对方遭受损失时所应承担的损害赔偿责任，

3.法定继承：

【考查重点】

本名词概念属于继承法当中的一节——法定继承，是比较有代表性的名词解释，在往常的考查中，每年必有一道关于继承法或者婚姻法的名词解释题，希望考生多加注意。

【答案解析】

又称无遗嘱继承，是指无遗嘱或无有效遗嘱的情况下，由特定的继承人依法定继承顺序和份额来继承遗产的方式。

二、简述题（每题10分，共50分，请选答五题，多答不加分）

1.为什么多数国家营利性社团法人的设立多采取准则主义？

【考查重点】

准则主义是我国法人设立原则中一项非常重要且突出的知识，和特许主义、许可主义以及强制设立主义并列，在书中也有专门的论述，位置比较醒目靠前，故不属于偏难怪题。

【答案解析】

（1）准则主义的含义：

准则主义是指法律对法人的设立规定了具体条件，只要符合这些条件，发起人就可以向登记机关申请登记，登记机关审核认为符合法定条件的，就予以登记并成立法人。

（2）①体现平等自由的原则，有利于公平竞争；

②使营利性社团失去行政垄断权和分担国家职能的作用，使之成为纯粹的民事主体；

③降低成本，提高效率，实现规范化、有序化和平等化。

【余下答案详解，请看《2014暨南大学民法学考研复习精编》】

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②政治全程辅导班（基础班+强化班+冲刺班+点睛班+配套讲义）

三、教材与辅导书推介

（一）公共课

1.英语

①张剑：

历年考研英语真题解析及复习思路（即黄皮书）世界图书出版公司

②2014《十年考研英语真题全析全解》外语教育出版公司

③2014考研英语词汇星火式巧记·速记外语教学与研究出版社

④NEWCONCEPT3，4即新概念3，4外语教学与研究出版社

⑤考研英语高分作文黄金模板外语教育出版公司

⑥教育部考试中心的《大纲解析》高等教育出版社

⑦教育部考试中心的《考试分析》高等教育出版社

2.政治

①教育部考试中心：

《2014大纲解析》高等教育出版社

②教育部考试中心：

《2014考试分析》高等教育出版社

③红宝书：

《大纲解析》配套1600题高等教育出版社

④任汝芬：

序列一《要点精编》西安交通大学出版社

⑤任汝芬：

序列二《模拟试题》西安交通大学出版社

（二）专业课

1.参考书目

702民法学科目考研参考书目

《民法学》（第二版），江平主编中国政法大学出版社

804刑法学科目考研参考书目

《刑法学》（第五版），高铭暄主编高等教育北京大学出版社

2.辅导书

（1）《2014暨南大学民法学考研复习精编》硕考官方、暨大考研研究中心编

（2）《2014暨南大学刑法学考研复习精编》硕考官方、暨大考研研究中心编

（3）《2014暨南大学民法学考研冲刺宝典》硕考官方、暨大考研研究中心编

（4）《2014暨南大学刑法学考研冲刺宝典》硕考官方、暨大考研研究中心编

（5）《2014暨大民法学考研模拟五套卷与答案解析》硕考官方、暨大考研研究中心编

（6）《2014暨大刑法学考研模拟五套卷与答案解析》硕考官方、暨大考研研究中心编

（7）《2014暨南大学法学院考研复试一本通》硕考官方、暨大考研研究中心编

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