国际诉讼管辖权的确定.docx

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国际诉讼管辖权的确定

试析国际平行诉讼管辖权冲突的协调

国际平行管辖冲突是国际民事案件管辖权冲突中最突出的问题。

本文拟从国际民事管辖权冲突的成因、分类及协调国际管辖冲突的有关原则等方面针对国际平行管辖冲突试加分析，以期对完善我国的有关立法和实践有所补益。

一、国际民事案件管辖权冲突发生的原因及国际民事案件管辖权制度的分类

（一）国际民事案件管辖权冲突发生的原因

国际民事管辖权是指一国依国际条约和国内法规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和特定民事案件行使审判权的资格。

这里所指的国际条约包括专门规定国际民事管辖权的双边条约或多边国际条约以及其他国际条约中的民事管辖条款；国内立法是指各国国内立法中对涉外民事管辖权的规定。

各国有关立法的差异是国际民事管辖权产生的最主要原因。

迄今为止国际上还没有一套世界各国都能普遍接受和遵照的国际条约来规范各国法院对国际民事案件管辖权的行使，即使在某些国家之间达成了双边的或多边的条约以规范国际民事案件的管辖，但由于这类条约数量的有限性和适用范围的有限性，并不能构成普遍意义的国际法规范。

目前获得普遍承认的唯一准则就是外国国家、外国国家元首及外交代表的司法豁免，除此外一般都是各国根据本国的社会、政治、经济等方面的利益，从有利于自己国家和国民的角度出发，依照本国的法制原则和法制概念来规范国际民事案件管辖权问题，从而也就形成了各种不同的国际民事案件管辖权制度，一旦发生国际民事案件，各有关国家的法院就会依照其国内法中有关国际民事案件管辖权的规定来确定对该案是否有管辖权，这样势必造成国际民事案件管辖权的冲突。

从具体案件来讲，因各国的有关立法和各国法院的司法实践对内国法院行使国际民事管辖权所依据的法律事实的理解也有很大的差异，也是导致国际冲突的原因之一。

如有许多国家都规定在有关自然人的国际民事案件管辖中作为被告的自然人的住所地法院具有管辖权，但各国法院依照其国内法所确定的住所地并不完全一致。

再如有些需依国籍来确定管辖的诉讼，由于各国对国籍取得的规定各各不一，更是难以在此类国际诉讼中求得管辖的一致，单就生来国籍或原始国籍的取得来看，有的国家采血统主义由父母的国籍来确定子女的国籍；有的国家采出生地原则，也有的采“混合制”。

同时在采血统主义的国家中，还有双系血统主义和单系血统主义之分；在采出生地主义的国家中，其“出生地”的标准也有差异。

这些差异必然会导致国际民事管辖的冲突不断。

（二）国际民事案件管辖权的分类

国际民事管辖权制度由专属管辖、平行管辖和排除管辖三种基本类型组成。

通常在有关国家本身的实体法制度支配下的案件和私人权利的主张会影响到国家的政治利益以及国家机构的利益大于当事人利益的案件中采用专属管辖；而在那些依国际法与内国国家的管辖权无关的案件和与内国国家的领土或公民或它的实体法不存在任何属地联系或属人联系的案件中采用排除管辖；凡不属于专属管辖范围但又没有被排除出内国法院管辖的案件，都处于各国的平行管辖之下。

所谓平行管辖是指对某类涉外民事案件有两个或两个以上国家主张自己的法院享有审判管辖权时，也不否认外国法院的管辖权，当事人可选择其中一国法院起诉；或一国主张对该案有管辖权时也不否认外国法院的管辖权。

从各国立法来看专属管辖和排除管辖的情况是少数，大多数案件还是处于平行管辖之下。

二、处理平行管辖权冲突的不同方法

（一）各国国内立法与实践

从各国国内立法和司法实践来看，对平行管辖权冲突的处理大致有以下三种模式：

1、英国、美国、加拿大等国模式

英国、美国、加拿大等国家对于平行诉讼的管辖通常是分别情况作出不同的处理，而不是一概承认或完全反对。

他们会根据情况的不同或停止在本国的诉讼，或制止在外国的诉讼。

对于原告在两国就同一诉讼标的对同一被告起诉的情况，英国法院往往以中止英国的诉讼或通过禁令制止在外国的诉讼或要求原告选择他将进行的诉讼管辖地等方法解决。

［1］对于当事人协议由外国法院管辖的案件，一般说来，英国法院不予受理。

但当诉讼的各类因素与英国有密切联系时，或英国法院认为它对该案无疑具有管辖权时，英国法院是否受理该案有自己的自由裁量权。

［2］由于制止外国的诉讼往往难以执行，所以“最通常的情况总是中止英国法院的诉讼”［3］。

对于原、被告双方以不同身份在不同国家对同一诉讼标的分别提起诉讼的情况，英国法院与上述做法恰恰相反，一般都是限制外国法院的诉讼，很少中止本国的诉讼。

美国法院对平行管辖问题一般是中止本国诉讼。

但平行诉讼是法院裁量是否中止诉讼所要考虑的重要因素，在原告很明显能获得前一诉讼的所有救济时，为避免给被告造成不必要的麻烦，法院通常中止后一种“重复诉讼”。

2、瑞士、德国、奥地利等国模式

他们一般承认外国正在进行的诉讼具有中止本国诉讼的效力，但中止本国诉讼也需具备一定的条件。

如《瑞士国际私法典》的规定：

相同当事人间具有同一标的诉讼已在外国法院提起但尚未判决时，如果可预见外国法院在合理期限内将作出能在瑞士得到承认的判决，瑞士法院即应中止诉讼”就是以“可预见外国法院在合理期限内将作出能在瑞士得到承认的判决”为条件。

南斯拉夫法律冲突法也规定在一事两诉情况下“根据当事人的请求，在下列情况下，南斯拉夫法院应中止诉讼

（一）有关该案的诉讼首先在外国法院提起；

（二）南斯拉夫法院对争议无作出判决的专属管辖权（三）有互惠关系”。

3、印度、巴基斯坦、缅甸等国模式

他们主张一国受理国际民事案件并不因当事人就同一诉讼标的已在外国法院起诉而受影响。

如印度对其民事诉讼法典第十条的解释称：

“诉讼正在一个国家法院进行的事实并不妨碍本国法院受理基于同一诉讼原因而提起的案件”。

［4］

（二）国际立法与实践

有关管辖的国际条约，既有多边的，也有双边的；既有比较全面的专门规定管辖权的国际条约，也有在其他国际条约中就某一类案件规定管辖权的条款。

目前，专门规定管辖权的国际条约有：

（1）1928年《布斯塔曼特法典》

（2）1968年欧共体《关于民商事管辖权及判决执行公约》（简称《布鲁塞尔公约》）（3）1952年《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的公约》（4）1958年海牙《国际有体动产买卖协议管辖权公约》（5）1965年《协议选择法院公约》等。

上述国际条约都对解决管辖权冲突起到了积极的作用，尤其值得注意的是《布鲁塞尔公约》，此公约的一个重要目的就是要消除由同一争议而在两个以上缔约国进行的平行诉讼。

该《公约》第二十一条至第二十三条规定了平行诉讼的处理方法：

同一当事人在两个以上缔约国对同一争议提出诉讼，除首先受理诉讼的法院外，所有其他法院都应自觉拒绝管辖并中止诉讼；有关联的几个诉讼在不同缔约国提起的，除首先受理的法院外，其他法院应中止诉讼；对于几个法院都有管辖权的诉讼，其他法院应放弃管辖权，让首先受理国法院受理。

其实，这三条规定体现的就是国际民事管辖权协调原则中的先受理法院原则，笔者将在后面的有关内容里详细介绍一下该原则，这里不赘。

三、协调平行管辖冲突的几个原则

由于达成统一的解决国际民事平行管辖冲突的国际条约的国际环境还尚未成熟，坚持国际协调原则则成了解决平行管辖冲突的有效途径，它可以指导世界各国在进行确定平行管辖权的立法或司法活动时，应考虑到其他国家的有关立法或司法实践，应考虑到国际社会在这一领域中的一般作法，从而尽量减少和避免冲突的发生。

笔者认为了解和掌握以下几个协调原则对平行管辖冲突的解决尤其有所裨益。

（一）协议管辖原则

协议管辖来源于国际私法中的“意思自治原则”，16世纪法国著名法学家杜摩兰就曾提出：

在合同关系中应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配的那个习惯法适用于合同来决定合同的成立和效力问题。

该原则一经提出便逐渐发展为国际私法的一项基本原则。

这一原则主要用来解决合同准据法问题即选择适用哪个国家的法律问题。

所谓协议管辖即双方当事人根据“意思自治”原则，在争议发生之前或争议发生之后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一法院审理。

作为当事人实体权利处分的“意思自治”延伸至程序领域的自然结果，协议管辖在涉外民事诉讼中具有其不可替代的优越性。

首先，协议管辖可消除管辖方面的冲突，尤其是平行管辖方面的积极冲突。

随着世界经济一体化进程的加快，国际交往日益增多，国际民商事纠纷也日益频繁化和复杂化的趋势，而各国出于维护本国司法权和本国利益的考虑，都竞相扩大自身的民商事管辖权，最典型的有英国“有效管辖”原则和美国的“长臂管辖”原则。

这些都必然造成国际平行管辖权冲突的日益激烈。

而由当事人合意选择管辖法院的协议管辖就有力地避免了冲突的发生，也避免了有些平行管辖规定过于呆板、僵化而造成的不合理、不公正现象。

其次，当事人协议选择的法院通常是他们所信任的法院，而该法院的法律一般也为当事人所熟知，这不仅有利于实现双方当事人诉讼机会的均等，符合契约自由和私法自治的国际私法价值追求，也有利于判决的执行和纠纷的解决。

由于其可行性和优越性，目前，协议管辖原则已被国际社会普遍承认和采用。

美国的《标准法院选择法》中就规定：

如果当事人双方达成书面协议，将他们之间的争议提交一个州的法院审理，该州的法院就应该受理该诉讼；《日本民事诉讼法》第25条规定：

当事人以第一审为限，可以根据协议决定管辖法院；1989年生效的瑞士新国际私法第5条对协议管辖就作了明确规定。

另外，一些国际条约，如，《布鲁塞尔公约》第6节专门规定了协议管辖权，该公约第17条还规定：

“如当事人一方或数方在一个缔约国有住所，以书面协议或书面证明的口头协议，约定某一缔约国的某一法院或某些法院有管辖权的解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端，则只有该指定法院或各该法院有管辖权。

各国在承认协议管辖的同时，又无不对当事人的协议选择自由予以限制。

如瑞士新国际私法的第五条规定：

（1）关于财产事项，当事人得就一个特定的法律关系所已发生或将发生的争执，约定管辖法院。

该项约定须以书面、电报、电传、传真或其他能以文字证明该约定的通信方法作出。

除有相反的约定外，管辖法院的选择是专属性的。

如果管辖法院的选择导致滥用地剥夺瑞士法所感到的一个法院对一个当事人的保护，这种协议无效。

（2）有下列情形之一的，被选择的法院不得拒绝其管辖权（a）当事人之一在该法院所在的州内有住所、惯常居所或营业所（b）根据本法、瑞士法适用于该诉讼。

［5］上述规定表明协议管辖必须具备以下要件：

第一、协议管辖所要解决的争议，必须属财产事项（如合同纠纷）；第二、协议管辖需以书面形式作出；第三、协议管辖不致剥夺瑞士法的保护权利；第四、法院地为当事人之一住所地，或案件的争议应当适用瑞士法。

纵观国际社会，协议管辖的条件一般有以下几项：

（1）协议管辖权适用于一定的合同法律关系所发生的争议，适用于经济、贸易及其他债务纠纷案件；

（2）当事人协议必须有效，必须符合有关国家法律的规定（3）协议管辖仅限于一审法院（4）当事人协议选择的法院须与案件有实际联系国家的法院（5）当事人协议要以书面形式作出（6）专属管辖案件当事人不得协议变更

（二）有效原则

有效原则是指各国在确定涉外民事纠纷的法院管辖权时，应考虑确保依其确定的管辖法院所作的判决能否得到承认和执行。

根据这一原则，即使依当事人协议确定的管辖法院，但因该法院的判决不能予以执行或不能请求他国执行的话，则该协议管辖也就没有其存在的必要性，该国法院也不得就该案行使审判管辖权。

因为确立国际民事平行案件管辖权的最终意义就是要解决纠纷使得法院作出的裁决能够得以执行实现当事人的诉讼利益，这也是实现国际民商事生活的安全与稳定所需。

有效原则的实质是要求各国在确立国际民商事平行管辖权时，应着重考虑所确立的管辖权的可行性和有效性。

目前大多数国家均以管辖须是与案件有密切联系国家的法院为行使国际民商事审判权的要求，这也是一种有效原则的体现。

英美国家虽然对涉外平行诉讼确定了“以原告就被告”原则，但在实际操作中，英美法院行使管辖权的依据是“有效控制”原则，即只要受案法院能够有效控制被告，只要判决能有效作出并执行，法院就有管辖权。

应当承认“有效控制”原则是利于判决的生效与执行的，但实践中英美国家为扩大本国管辖权，对此也往往做扩大解释。

美国法院的判例认为，只要传票是在被告乘坐的飞机飞越法院国所属州上空时于飞机内送达给被告的，就可以使该州法院对被告行使法院管辖权。

［6］这就是典型扩大本国管辖权的做法，依此管辖行使裁判权的法院能否作出有效的判决并得以执行也是让人颇值得怀疑的，更难免与协议管辖发生冲突，这是美国“长臂管辖原则”的体现，也是国际平行诉讼管辖冲突产生的另一重大原因。

因有效原则直指判决的承认和执行这一终极管辖目的，因而当协议管辖与有效原则相冲突时，应优先考虑有效原则。

（三）便利原则

　　便利原则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该国获得法律救济的，管辖国法院应从便利诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。

便利原则与英美法系的“不分便法院原则”是辩证统一的关系。

所谓“不方便法院原则”大概是指：

对内国法院和外国法院均具有管辖权的国际民商事案件中，如果内国法院认为由其对案件行使管辖权非常不方便或对当事人不公平，并且又存在其他较为方便审理该案的替代的外国法院时，该法院可以行使自由裁量权，拒绝行使管辖权。

根据美国的司法实践，在确定本法院能否利用“不方便法院原则”所要衡量的因素有以下几点［7］：

①原告之意愿。

一般对原告选择法院地起诉的意愿应加以相当尊重，除非其他法院明显地为更方便的法院，否则法院不应不尊重其意愿。

②当事人的住所。

当原告为法院地居民时，法院一般很少以不方便的理由驳回诉讼。

③证人的住所和能强制证人出庭之程序的可能性。

④取证来源的难易程度。

⑤传愿意出庭的证人当事人所需费用。

⑥原先有本法院地提起诉讼的动因（是选购法院还是干扰被告）。

⑦可供选择的其他法院。

⑧强制执行法院地判决的可能性。

（9）法院地州在该问题上的利害关系。

适用不方便法院原则，需要一方当事人向法院提出申请，法院在考虑上述因素后，可停止诉讼或驳回诉讼。

在停止诉讼的情况下，如外国法院对诉讼不合理的延迟过久时，该诉讼可重新进行，而在驳回的情况下，法院对此案件不再有管辖权［8］。

方便原则和“不方便法院原则，其实就是对国际民事案件管辖权的积极争取和消极排除，但他们都对管辖冲突的消除起到同样重要的作用，有异曲同工之妙。

　　在平行诉讼中还应注意便利原则与协议管辖原则的差异，协议管辖原则所确定的管辖权大多是各国通过国内立法予以承认的，其效力来源于立法的直接规定。

而便利原则所确定的法院管辖权则是基于管辖国法院的自我裁量，管辖国对所受理的特定涉外民事案件之所以行使法院管辖权是由于该国法院处于“便利法院”地位的缘故［9］。

同时便利原则还受协议管辖原则的制约，依便利原则所确定的管辖权不可与依协议管辖所确定的管辖权相抵触，因为协议管辖毕竟是依立法的直接规定，而便利原则仅基于管辖国法院的自由裁量权，在这种情况下应以尊重当事人意思自治为准。

　　（四）先受理法院管辖原则　

所谓先受理法院原则，即在一事多诉的情况下，后受案国应承认先受案国的管辖权，终止当事人在本国的诉讼的原则。

“一事两诉”或“一事多诉”是各国立法和司法管辖权扩大的必然结果，也是平行诉讼管辖冲突的集中表现。

对先受理管辖原则要注意以下两点：

⑴就先受理法院原则，相同当事人就同一涉外民事案件基于同一事实已在某国起诉的，他国一般应不再受理或停止诉讼。

但笔者认为后一法院在决定是否对相同当事人的同事诉讼不再受理时或暂停诉讼时，应考虑以下几点因素：

①前一受诉法院行使审判管辖权是否合理；②是否与本国的专属管辖相冲突；③原告是否可以在前一受诉法院中获得全部救济；④暂停诉讼是否可缓和无意义的重复。

⑵相同当事人间已由外国法院作出判决的案件，一般应由内国承认外国法院的判决。

对外国判决的承认一般以该判决是由有管辖的法院作出的为前提条件。

但这不是绝对条件，笔者赞成只要该案件不属于内国的专属管辖，判决是公正合理的，也没有损害内国的公共秩序时，内国法院都应承认该外国法院的判决，不再受理或中止相同当事人基于相同事实和相同目的后于外国在内国提起的诉讼。

四、对我完善我国有关立法的启示

　　我国涉及国际民事案件管辖权的有关立法包括国际立法和国内立法。

就国际立法来说，我国参加的国际条，至目前为止，仅只有1953年加入的《国际铁路货物联运协议》（订于1951年）；1958年加入的《统一国际航空运输某些规则的公约》（1929年定于华沙）和1980年加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》等几个专门性的国际公约。

另一方面，我国与其他国家缔结的双边司法协助条约中，对诉讼管辖有两种处理方式：

一种是不论被请求国法院和作出判决的法院谁先受理诉讼，只要有关诉讼正在被请求国审理，被请求国均可拒绝承认与执行对方法院的判决，另一种是被请求国法院并不能因为案件正在由其审理而当然地拒绝承认与执行外国法院的判决，只有在被请求国法院比作出判决的外国法院先受理该诉讼时，才能对外国法院的判决拒绝承认与执行。

［10］这两种方式中前者有悖于国际社会的普遍实际，而后者则体现了先受诉法院管辖原则。

随着国际经济关系的纵深发展和中国加入WTO，我国应多参加有利于解决国际平行诉讼管辖争端的国际条约，在与他国缔结有关的双边司法协助条约时，应尽量避免采取后一种处理方式，也有利于国际的协调与合作。

在国内法方面，我国虽然采纳了协议管辖原则，但只承认“书面协议”选择的管辖法院，对该原则的适用仍采保守态度；此外，如许多国家一样，我国有关国际民事管辖权的规定存在扩大本国法院管辖的现象，尤其在平行诉讼管辖方法。

我国法律允许涉外民事关系的当事人协议选择管辖法院，但据我国《民事诉讼法》第244条规定还需符合以下几个条件：

⑴只有涉外合同或涉外财产权益纠纷案件允许当事人协议管辖；⑵须用书面形式；⑶应选择与争议有实际联系的地点的法院管辖；⑷选择中国法院管辖的不得违反中华人民共和国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。

笔者认为我国对协议管辖中协议形式要件的规定过于死板，不利于发挥协议管辖原则的优越性，应适当放宽对形式要件的限制，这也是国际社会发展的必然趋势。

海牙国际私法会议的《民商事管辖权及外国判决公约（草案）》第四条第二款就规定了协议管辖可以以下列形式签定和确认：

（1）以书面形式

（2）以任何其他联系方式，且该方式能提供可获取的信息，使其日后能被引用（3）按照当事人双方通常遵守的惯例（4）按照当事人双方知道或应该知道，并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同所通常遵守的惯例。

［11］该《草案》规定的形式要件并不仅仅限于书面形式，此规定不仅符合日新月异的科技发展所带来的通讯交流方式的多样化，也是受国际简约主义和意思自治原则影响的必然趋势。

此规定对我国国内相关立法的不断健全有很好的借鉴作用。

对于我国对国际民事管辖权的任意扩大举个例子就可以看出来，1985年9月18日最高人民法院给上海高级人民法院就涉外离婚案件的一复函涉及这一问题。

它指出旅居美国的一中国公民就其与国内配偶离婚一事同时向美国和中国法院起诉，美国已作出离婚判决，原告请求中国承认，但未撤回中国诉讼，最高人民法院认为应不受美国已决诉讼的影响，继续审理，作出自己的判决。

该复函还指出，如华侨在居住国提起离婚之诉，在这种情况下，根据我国领域内中国公民的婚姻关系应受我国法律的调整和保护，中国法院也应根据民事诉讼法有关向外国被告提起身份关系之诉的规定，受理国内配偶提起的诉讼。

表面上看，这有利于保护我国国民的权益，实质上反映了我国在有关平行诉讼的立法上过多强调了国家主权而忽视了国际协调，没有考虑到诸如此类的判决能否得到外国的承认和执行。

这不仅有悖于先受理法院原则，也是与有效原则不协调的，达不到解决国际民事纠纷的目的。

相反地，中国此类任意扩大管辖权的做法很可能遭到别国的报复，这更使中国的涉外民事纠纷复杂化，也给我国涉外民事纠纷的解决带来更大的困难。

对此，我国立法就应借鉴外国和国际的优秀做法作为己用，如《布鲁塞尔公约》中有关先受理法院原则的规定，海牙国际私法会议的《民商事管辖权及外国判决公约（草案）》中有关协议管辖协议形式要件的有关规定等等。

参考书目：

［1］［3］　[英]莫里斯《法律冲突法》中国对外翻译出版公司1990年版第95页

[2]切夏尔.诺斯《国际私法》1979年第10版第112—114页

[4]倪征日奥《国际私法中的司法管辖问题》世界知识出版社1985年版第1142页

[5][11]林欣、李晾英《国际私法理论诸问题研究》1996年版第46页

[6]金彭年《国际民商事程序法》杭州大学出版社1995年版第69页

[7]韩德培、韩健《美国国际私法（冲突法）导论》法律出版社1994年版第89—90页

[8]陈隆修《国际私法管辖权评论》台湾五南图书出版社公司1984年版第169页

[9]刘甲一《国际私法》台湾三民书局1988年版第433页

[10]费宗炜、唐承元《中国司法协助的理论与实践》人民法院出版社第1992年版第124—125页

（作者单位：

江苏省扬中市人民法院）