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死刑问题探讨
死刑问题探讨
众所周知，死刑是一个得到广泛、深刻探讨的问题。
说其广泛，是因为从废除死刑的国家到保留死刑的国家，从联合国人权论坛到大学教授的讲台，我们都能听到对死刑的种种讨论；说其深刻，是因为这些讨论涉及到法学、伦理学、哲学、政治学、经济学等领域。
但是，围绕死刑问题的种种争论，不过都是针对一个核心，那就是死刑的命运，也就是死刑应当何去何从。
对此，我们应当先回答下面的三个问题：
第一，从历史的角度，死刑呈现出一条什么样的运动轨迹？
第二，从理论的角度，死刑的命运是存还是废？
第三，面对死刑的这种走向，我国目前死刑制度在那些方面需要完善？
一、死刑的嬗变
（一）死刑的历史
死刑来源于原始氏族社会的血亲复仇。
无数的传说和研究都证明，地球上的所有人种都在其发展的某一阶段，将以血复仇制度作为一个氏族对其他氏族的侵犯行为所采取的报复和自卫方法。
马克思曾指出：
“死刑是往古的以血还血、同态复仇的表现。
”这句话清楚地揭示了死刑与原始社会以血复仇制度间的血缘关系。
随着原始社会的瓦解，意味着国家和阶级的出现；而血亲复仇制度的终结，则意味着作为国家刑罚的死刑的产生。
在奴隶社会和封建社会，死刑备受统治阶级的青睐。
这一时期，死刑具有两个显著特点：
一是适用范围非常广泛，统治者规定的死刑罪名众多。
我国西周时期制定的吕刑，五刑之律共三千条，其中大辟（死刑）就占了二百条。
而在公元前18世纪的古巴比伦《汉穆拉比法典》，全部条文282条，其中规定可以处死的条文就有36条，死刑不仅适用于杀人罪，还适用于盗窃罪、诬告罪、通奸罪以及过失犯罪。
在1532年神圣罗马帝国颁行的《加洛林纳刑法典》中，甚至连在他人渔塘捕鱼和堕胎，也要判处死刑。
英国，中世纪刑法中的死刑罪名还有近240个，可以招致死刑的罪名包括：
无故砍树、写恐吓信、小偷小摸、偷猎以及和吉普塞人来往等。
延续到1801年，还曾有一位13岁的少年因偷窃一把勺子而被判处绞刑。
这一时期的死刑还有一个特点，那就是：
执行手段多元化且异常残酷。
对此，中外刑法各有奇招。
如《史记》就记载了以残酷而著名的炮烙之刑。
商纣王为惩罚进谏的大臣，用金属做成中空的柱子，把人捆在金属柱子上，用火将柱子烧红，然后将人烤得皮开肉烂，只剩下骨骸。
而凌迟，则被中国人发展到了登峰造极的地步，堪称绝技。
在执行凌迟时，为避免犯人喊叫，行刑人会巧妙地一刀剜去犯人的喉结。
接下来行刑人向后背动手，每刀割下的肉必须只有指甲盖大小。
杀一个成年人必须要砍3357刀，刀刀都必须见血掉肉，还要将割下来的肉片贴在大白瓷盘上面供观众鉴赏，并要求得到观众的认可和赞赏，如果犯人在规定刀数前死去，行刑人不仅会遭到观众的嗤之以鼻，还可能会因此丢掉饭碗。
与中国相比，国外死刑的残酷性也毫不逊色。
《汉穆拉比法典》规定执行死刑可以采用焚刑、溺刑、刺刑、牲畜撕裂身体等等方法；除了这些异曲同工的死刑手段，还有一些我们闻所未闻的酷刑。
如，中世纪法国、英国和荷兰等地流行一种刑罚，即扒光犯人的衣服，将他仰绑在床上，在其肚皮上扣上一口锅，锅下面放老鼠，锅上面点火加热。
为了逃命慌不择路的老鼠就会乱刨乱咬，咬开犯人的肚子深入他们的内脏，四处乱窜。
在16世纪的瑞典，女人犯奸科也会被处死刑，而他们执行死刑的方式则别具一格。
犯奸科的女人要被剃光头发，在头皮上涂满松香，粘上五彩斑烂的羽毛，两臂做翅膀扇动状，跑过三百公尺的路程，而在这段路边，布满了手执石块的男人，不断向其扔石头，直至其死亡。
当然，假如她能跑过这300公尺，便能免除一死。
这一时期，全世界以残酷而著名的死刑执行案件，当数法国的“达米安案件”。
1757年4月1日，达米安因谋刺国王而被判处死刑，他被送往格列夫广场执行，行刑人员首先用硫磺烧焦他曾拿凶器的右手，然后用铁钳撕开他胸膛和四肢上的肉，将熔化的铅汁、沸腾的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口，接着六马分尸，最后将他仍然活着的躯干和分离的四肢抛入火刑台焚烧。
从上面所讲可以看出，在奴隶社会和封建社会，死刑的滥用性和残酷性是比较明显的。
（二）死刑的现状
自19世纪以来，随着社会的进步，人权运动蓬勃发展，死刑问题发生了很大改变。
限制死刑、废除死刑成为死刑发展的一个时代潮流。
根据联合国经济与社会理事会出具的报告，截止1999年底，在全球194个国家和地区中，有74个完全废除死刑的，欧洲国家基本属于此类，如法国、德国、意大利等，这里存在一个重要原因，那就是加入欧盟的条件之一就是必须废除死刑；有11个国家和地区对普通犯罪废除死刑（所谓对普通犯罪废除死刑，是指对危害国家安全的犯罪和军事犯罪保留死刑，而对平时实施的所有犯罪，包括谋杀、暴力抢劫、销售毒品等在法律上都不规定死刑）；有38个国家和地区事实上废除死刑的（而事实上废除死刑，就是指虽然刑法中保留死刑，死刑判决也被继续适用，但这些国家至少10年没有执行死刑，以致死刑被视为暂停不用）。
有71个国家和地区保留死刑，（这就是说，在这些国家和地区，死刑判决被依法作出，并且在过去10年内被执行过），其中包括我国、我国台湾地区、日本、印度、朝鲜、新加坡、美国、俄罗斯等国家和地区。
其中，美国现在有12个州废除了死刑，38个州保留了死刑。
而俄罗斯第一任总统叶利钦1996年签署的命令，俄罗斯从当年起开始暂缓执行死刑。
宪法法院也支持了这一禁令。
最近发生的人质劫持事件后，据9月5日据俄罗斯《早报》消息，俄罗斯国家杜马近日召开紧急会议讨论国家复杂局势，准备针对恐怖分子恢复死刑。
根据经济和社会理事会调查作出的这个报告，在保留死刑的国家和地区中，1994年——1998年5年间处决的人数总量排名前五位的是，中国，共处决12338人；伊朗，共处决505人；沙特阿拉伯，共处决465人；土库曼斯坦，共处决373人；美国，共处决274人。
百万人口中年度处决人数排前五位的是：
土库蔓斯坦，百万分之；新加坡，百万分之；沙特阿拉伯，百万分之；塞纳里昂，百万分之；吉尔吉斯斯坦，百万分之这一比例，（排第几？
）中国是百万分之，美国是百万分之；日本是百万分之当然，这些数据和比例有相当一部分来自于各国的报道，故经济与社会理事会在作出这一报告的也认识到，“这些数据在很多情况下可能低估被依法处决的真正人数”，不过，该数据和比例在一定程度上也大致反映出各国死刑执行的情况。
而当代保留死刑的国家中，执行方式主要限于绞刑、枪决、注射、电刑这几种能尽可能缩短犯人痛苦的方式。
综观中外死刑的历史，可以看出死刑在漫长的发展历史过程中具有随意性和残酷性。
但是，死刑的立法和司法适用，脱离不了人类经济文化发展的制约。
从比较刑法史的角度来考察，死刑的执行方式由多元化、残酷化演变为简单化、人道化，死刑的适用则呈现出：
从普遍适用，到限制适用，再到事实上废除死刑，最后在法律上废除死刑的这样一种走向。
那么，这种走向是否具备理论上的正当性呢？
这就是我们要讲的第二个大问题。
二、死刑存废之争
（一）死刑存废之争的缘起
死刑是一种古老的刑罚，历史上死刑的设置都被认为理所当然，死刑的存在被认为是天经地义的、不证自明的。
那时，不存在所谓的死刑保留论。
相反，死刑保留论是在应对死刑废除论的过程中，随之建立和发展起来的。
从这个意义上而言，先有死刑废除论，后才有死刑保留论。
值得一提的是，在死刑废除论的思想系统形成之前，历史上曾出现过少数国家在特定时期严格限制死刑或不适用死刑的现象。
唐玄宗提出“承大道之训，务好生之德”，这虽然没能导致死刑在当时的彻底废除，但却使得死刑的适用量微乎其微。
据《新唐书》记载，在玄宗开元年间，有一年天下被判处死罪的仅有58人。
在日本，几乎与唐玄宗废死刑同步，圣武天皇于神龟二年（公元704年）下诏停止死刑的适用，将所有死罪降为流罪，并由此开创了日本刑法史上347年无死刑的奇迹。
在俄国，彼得大帝的女儿叶卡特琳娜女皇早在1741年即位之初便宣布在她统治下不执行死刑，结果在其治下20年未执行过死刑。
虽然历史上出现过这些限制死刑、不适用死刑的现象，但对于人类漫长的死刑史而言，它只不过是昙花一现，缺乏理论支撑，根本不足以撼动死刑的千年根基。
作为一种系统且影响深远的理论，死刑废除论的产生应当是18世纪中期的事。
1764年意大利刑法学家，近代刑法之父贝卡里亚在其旷世之作《论犯罪与刑罚》中，大胆地提出这样一个问题：
“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？
人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？
”从而拉开了死刑存废之争的序幕，这一场论战缠绵了200多年，至今尚未停息。
两派都有各自显赫的代表人物，站在废除论立场的主要有近代刑法之父贝卡利亚、英国法理学家边沁、洛克，坚守保留论阵营的主要有哲学巨匠康德、黑格尔、启蒙思想家卢梭、犯罪人类学派始祖龙拨罗索、刑事社会学派创始人李斯特。
（二）死刑存废的六大理由
双方主要在社会契约论、人道、报应、个别预防、特殊预防、死刑误判等六个方面进行交锋，展开论战。
第一，死刑是否违背了社会契约？
早期自然法学派提出的社会契约论，认为人是生而自由的，却无时无刻不在枷锁和威胁之中，为了解决这一个矛盾，只能通过人们互相之间订立契约，从而建立起一个对大家都有管辖权和约束力的国家。
死刑保留论者认为，死刑是社会契约论的基本要求。
社会契约论的主张者卢梭认为，当人们在订立契约时，必须要让渡出自己的全部权利，这种权利包括自由和生命。
因为，“社会条约以保全缔约者为目的。
谁要达到目的就要拥有手段，而手段则是和某些冒险、甚至于是和某些牺牲分不开的。
谁要依靠别人来保全自己的生命，有必要时就应当也为别人献出自己的生命。
”同时，美国死刑保留论者黑格提出：
“既然国家有权要求其公民作出为国捐躯的可怕的牺牲，那么，我们也得主张，国家有权适用最可怕的刑罚；如果国家有权奖赏其英雄，她便有权处死其罪犯中的罪大恶极者。
”只有这样，每个成员的自由和生命才能得到保障。
一旦有人破坏了契约，国家当然有权以剥夺犯罪者生命的方式来履行契约。
因此死刑应该规定在法律里并且适用在司法实践中。
从社会契约论的角度，死刑废除论者得出了截然相反的结论。
他们认为，公民个人在订立契约时，只是交出了个人的部分自由，而绝对没有将生命交给国家。
国家的权力，包括刑罚权，是由人们交出的这部分权利组成的，既然不包括生命权，国家就没有权力处社会成员以死刑。
因此从社会契约说的基础出发，死刑是应该废止的。
社会契约论的代表人之一洛克，认为处于自然状态的人在割舍权利组成国家权力时，割舍的不包括生命。
因为一个人没有创造自己生命的能力，也就不能通过契约把支配自己生命的权利让渡出去。
贝卡里亚认为，人们所割让的权利中，不包括生命权在内。
因为“有谁会愿意把自己的生死予夺大权奉予别人呢？
每个人在对自己做最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？
既然如此，国家所拥有的刑罚权中，就不包括处死公民的权力。
第二、死刑是否是人道的刑罚？
死刑废除论者最有力的理由就是，死刑不人道。
贝卡利亚在首倡废除死刑之时，曾声称“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。
他们认为，死刑是各种刑罚中最野蛮、最粗暴、最落后的刑罚种类，它是原始社会血腥复仇习俗的沿袭，是人类野蛮性在现代社会的折射，而不是基于人类理性的思考和现代社会文明发展的需要。
在大赦国际看来，不论政府为处死罪犯提供什么理由，也不论其使用何种处死方法，死刑均不能与人权问题割裂开来。
因为死刑侵犯了人的基本权利。
他们认为，死刑的残酷性是显而易见的。
他们问道：
如果将一位妇女双臂悬吊以致其承受极度痛苦可正确地认定为折磨，那么，对悬吊她的脖子，直至其死亡，人们该作何表述？
如果用100伏的电触击人的敏感部位会致其呕吐，那么，为杀人而对人施之以20XX伏的电击其又会有什么反映？
如果抵住头部的手枪或为引起延长的痛苦而注射的化学物质显然是折磨的工具，那么，当其被用作以枪决或致死注射的方式杀人时，其又属于什么？
难道在这些残酷行为中插入法律程序，便可证明其不人道性是正当的？
在死刑废除论者眼中，不仅杀人行为引起的身体痛苦是无法减轻的，等待国家掌握的死亡所引起的心理痛苦也非常巨大。
无论死刑判决是在即时审判过后6星期，或者6个月，还是在经漫长的法律程序后16年执行，被处死的人所受的均是无比残酷、不人道与屈辱的待遇与惩罚。
因此，废除死刑是保障基本人权的必然要求，这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。
与此相反，死刑保留论者认为，死刑是人道的刑罚，处死杀人者，正是对人与人生命的等价性的强调，是对被害人的生命和人权的尊重，是对其他社会成员的生命的价值的尊重和重视。
如黑格指出，生命的神圣性是指每一个人的生命对每一个他人都是神圣的。
仅仅宣告人的生命的神圣性和不可侵犯性是不够的。
生命的神圣性还必须以使那些侵犯他人生命的人丧失生命来得到保障。
如果没有死刑，便会放任需要用死刑来遏制的人杀人，从而使罪犯的生命高于被害人的生命。
至于将死刑与终身监禁在人道方面进行的比较，保留论者却认为，终身监禁比死刑更为野蛮。
如巴慈等人认为，让囚犯终身在狱中活受罪，远不如让其死人道。
第三，死刑是否是报应的必要手段？
死刑保留论者的一大立论依据是，死刑是报应的需要，是伦理正义的需要。
在他们看来，“杀人者死”或“以命偿命”是人的本能的报复愿望，其体现了人之原始的公正观念。
一旦死刑不复存在，对杀人者便失去了罪有应得的报复手段，人之本能而正当的报复愿望便无法满足。
因此，死刑是实现对杀人者之报复的必要手段，这构成死刑保留论者一个强有力的立论。
比如持等害报复的刑罚观的康德认为，报复是实现刑罚之公正性的唯一方式，而报复的基本要求是刑罚之恶与犯罪之恶对称。
他的等害报复观，强调的是犯罪方式和结果的等同，相应地，对谋杀罪的唯一对称报复方式便只能是处以死刑。
“谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用以满足正义的原则。
没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。
因此，在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑。
”由此推论，一旦废除死刑，对谋杀罪便不存在恰当的报复手段，刑罚的公正性也就无从实现，所以死刑是不可废除的。
康德立场非常坚定，他说：
“甚至假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并假定这些人是住在一个海岛上，决定彼此分开散居到世界各地，可是，如果监狱里还有最后一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决定。
应该这样做的原因是让每一个人都认识到自己言行有应得的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。
如果不这样做，他们将被认为是参与了这次谋杀，是对正义的公开违反。
”
与康德一样，持等价报复观的黑格尔，也认为报复是刑罚的公正性的唯一准则。
但他认为报复的内涵不是刑与罪外在性状上的机械等同，即不是同害或同态报复，而在于刑罚的价值与犯罪的价值相等同，亦即内在的价值的等同。
他批判康德的等害报应观，认为等害报应观将会产生以盗还盗、以窃还窃的可笑结果。
但是，在杀人的场合，黑格尔也认为，应当对杀人犯处死刑，因为生命是无法以价值来衡量的，除了同样是无法以价值来衡量的生命，其不存在任何其他等价物。
相应地，在杀人的情况下，只有将杀人者处死，才可通过同样是无价之宝的杀人者的生命与被杀者的生命的对等性来体现刑与罪之间的等价性，也才可实现刑罚的公正性。
如果不存在死刑，任何刑罚都与杀人罪不具有等价性，只有等价报复才可实现的刑罚的公正性便无从实现。
黑格尔还指出，对杀人者处死刑是杀人者自由意志的产物，因为“杀人者早已通过他的行为给予了这种同意”，即他在杀人的同时也就肯定了人是可以被杀的，因此，杀人者杀人的同时也就赋予了国家处死他的权力。
当代美国死刑保留论者也同样把对谋杀罪的报复的需要作为保留死刑的重要立论。
如博恩斯便认为，在一种道德社会中，对犯罪的愤慨是社会之基本的正义感所使然。
没有愤慨和与之相伴的道德谴责便没有道德社会。
刑罚便是这种道德谴责的表达者。
如果没有死刑，便无法表达对谋杀的道德谴责。
针对死刑是报应的需要、是公正的需要这一观点，废除论者提出了质疑。
废除论者认为，在现代，无论任何国家，并非所有犯杀人罪者都被判处死刑。
判处死刑的只是其中一部分，乃至极少一部分。
这本身表明，“杀人者死”并非是报应的金科玉律，即使对杀人者，死刑也并非是实现报应的必要手段。
第四，死刑是否是个别预防的必要手段？
正如中国古话所说：
“人死万事休”。
死刑保留论者认为，死刑具有一劳永逸的除害效果，死刑能彻底剥夺犯罪人的再犯能力，因此具有独特的个别预防作用。
他们认为，在现有刑罚种类中，资格刑只能剥夺犯罪分子从事某种职业或进行某种政治活动的能力或资格，其重新犯罪的余地相当大；财产刑只能剥夺犯罪分子既有的财产，其再犯的途径依然很多；自由刑只是限制而不是剥夺犯罪分子的再犯能力，即使是终身自由刑，也难以阻止犯罪人再次实施犯罪。
有的罪犯死心塌地地反社会，他们存在对社会是个潜在的威胁。
单纯的监禁给这些人留有逃跑或在某些情况下被错误假释或赦免的可能。
即使其被成功监禁终身，监狱本身对看守人员、同监犯与其他人也意味着一种危险的环境。
但死刑废除论者，如贝卡利亚、边沁却一致认为，采用终身监禁足以取代死刑以达到个别预防的效果。
同时，他们指出，并非每个罪犯都会继续犯罪，并非每个杀人犯会继续杀人。
比方说，张三姑妈写遗嘱让张三继承她的巨额财产，但她老是不死，张三想早日得到遗产，于是毒死姑妈，在这样的情况下，没有第二个给张三遗产的姑妈，张三也就不可能为了继承遗产再去杀人。
所以，为了预防少数极个别的杀人犯再去杀人而处决其他更多的杀人犯，是不必要的。
同时，个别预防不仅只剥夺犯罪能力，更重要的理念是改造、教育人，使罪犯回归社会。
死刑实际上牺牲了刑罚的这一功能。
第五，死刑是否具有特殊的一般预防功能？
死刑保留论者所持的另一大理由是死刑具有巨大威慑作用，从而具有特殊的一般预防功能。
这种理论的基础，最为系统的学说便是费尔巴哈的心理强制说。
在费尔巴哈看来，人人具有趋利避害、向乐避苦的心理。
人们一切行为的动机莫不由此而来。
如果从事某种行为所产生的快乐大于因不从事某种行为或从事某种行为所带来的痛苦的话，人们便会不顾一切而肆意为之，这就是向乐避苦的本性，人的犯罪行为也是这样形成的。
因此为了预防犯罪，这就必须有一种能给罪犯带来痛苦的措施以抑制罪犯的犯罪欲望，这就是刑罚。
而在所有的刑罚中，生命刑的痛苦是第一位的，生命的被剥夺意味着人丧失了一切。
不言而喻，生命刑具有最强烈的威慑作用。
加洛法罗则从实证的角度证明死刑具有这种最大的威慑功能，他通过分析，发现19世纪刑罚轻缓后所审理的死刑案件逐年减少，而犯罪率却逐年上升的统计数据，得出“显然较严厉的刑罚在减少犯罪的过程中并非没有作用，也不能否认死刑对所有较轻等级的犯罪具有条件反射作用。
死刑的存在并随时可以被适用这一事实，就是对所有具有犯罪倾向者的一个阻力。
1975年，美国学者埃里克运用经济分析方法，对人口结构、失业率等影响死罪的多种因素考虑后，将死刑对谋杀罪的影响从多种变量中独立出来进行分析。
其结论是每处死一人可以避免8次谋杀。
此外，扬克，来特斯尔等人均以相似的分析方法得出死刑可以抑制谋杀案的结论。
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bsp; 但是，对死刑具有特殊的一般预防功能这一观点，死刑废除论者提出了不同看法。
他们认为，从犯罪产生的根源来看，它是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等社会因素与犯罪人个体相互作用的产物。
死刑不可能根除产生犯罪的复杂社会根源，自然不可能从根本上遏制犯罪的产生，因此，不应过分夸大死刑的一般预防作用。
他们还认为，从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看，刑罚要对一般犯罪人产生威慑效果，前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪，并且畏惧因犯罪而带来的不可避免的刑罚后果。
这里隐含两个刑罚发挥一般预防作用的要件，即行为人明知自己的行为是犯罪，确信刑罚是不可避免的，且畏惧刑罚。
但是，事实上潜在犯罪人未必清楚自己的行为构成犯罪，即使大部分潜在犯罪者明知自己的行为会构成犯罪，但他是否确信刑罚是其犯罪行为不可避免的结果？
也即犯罪分子侥幸心理将对死刑的恐惧冲抵得荡然无存。
激情犯由于某种矛盾激化或情景刺激，以致丧失理智、感情冲动地实施了犯罪行为，他们根本不可能去权衡犯罪后的法律后果；政治犯对理想和信念的确信，早已淹没了对死刑的恐惧；亡命之徒则可谓“民不畏死，奈何以死惧之？
”
美国也有学者从实证的角度出发，证明死刑保留论者的观点有误。
据其考察所得，在1997年保留死刑的州的平均谋杀率为10万人中有人，而废除死刑的州只有人。
意思就是，保留死刑的州，谋杀率更高。
如在保留死刑的密苏里州，谋杀率比废除死刑的爱荷华州高4倍。
因此得出结论，死刑对于减少美国的暴力犯罪没有可测量的作用。
多数保留死刑的州拥有比废除死刑的州更多的谋杀案。
第六，在错判误判场合，死刑是否得不偿失？
死刑废除论者认为，人死不能复生，死刑误判难纠。
因为，死刑一旦被误判，受刑人的生命便不可挽回。
但是，死刑误判不可避免，这也是死刑废除论者主张废除死刑的重要理由之一。
日本学者团藤重光考察了1983年到1989年在日本出现的4起死刑判决在二审被改判无罪的实例以及英美两国误判死刑的情况，提出即使在最严格不过的司法体制下，死刑之误判也在所难免。
据大赦国际最新出版的《死刑简报》称，一位名叫穆罕默德？
侯赛因？
马腾的男子，在被以谋杀罪处绞刑的46年之后，被英国上诉法院1998年2月24日以新的证据推翻了原判决。
而死刑保留论者则认为，死刑之利大于错杀之弊，错判难纠不足以成为废除死刑的理由。
根据他们的看法，发生错判的刑罚并非死刑一种，而为什么惟独死刑发生错判就必须要废止呢？
正如其他刑罚一样，死刑被错判的情况也并非没有，但这样的情况毕竟是少数，在保留死刑的国家中，死刑的适用是慎之又慎的，而且又有程序上的严格控制。
美国参议院司法委员会提出，由于在司法过程中存在完备的对被告人的权利保障措施，使这些案件中错误的危险完全降到一个仅仅在理论上存在的可能的危险。
当然，该委员会也承认，由于人的易犯错误的本性，决定了误判可能性的确存在，但是，这一最小的危险也被死刑给社会的保护证明是正当的。
这其实是一个利益权衡的观点。
黑格也从这一角度进行了论述。
他认为，误杀不足以成为废除死刑的理由。
因为致人死亡的不只是死刑，“人类的大部分活动——药物、制造活动、汽车、飞机、体育，更不用说战争和革命——都可引起无辜的旁人死亡。
尽管如此，如果其利大于弊，在道德上就是正当的。
死刑的误判毕竟是少数，相比之下，受死刑保护而免遭谋杀的人数要多得多。
因此，死刑之利大于误杀之弊。
（二）对死刑存废论的评价——从应然和实然的角度
从刚才所讲的，大家可以看出，死刑存废双方主要从上述六个方面针锋相对，各自提出自己的观点。
那么，如何看待死刑存废之争呢？
我认为，应当从实然和应然两方面进行考察。
所谓应然，通俗而言，就是指一种理想状态。
所谓实然，就是指受目前条件所制的现实状况。
从应然的角度，必须从人道、公正、效益这三种刑罚价值的角度，考察死刑存废问题。
就存废双方所争论的上述六个问题，大致可归于人道、公正和效益这三种刑罚价值中。
其中，人道，大家比较容易理解，通俗来讲，就是把人当人来对待；公正，在刑法中，主要是报应问题；效益，实际上就是功利问题，具体而言，包括特殊预防、一般预防和死刑误判的利弊等内容。
至于死刑是否违反社会契约论的观点，由于社会契
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