劳务派遣暂行规定逐条解读.docx

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2017劳务派遣暂行规定逐条解读

第一章总则

第一条为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。

解读：

本条明确了《劳务派遣暂行规定》的制定法律依据，属于套话，无实质意义。

但我国涉及规范劳务派遣关系的主要依据确实只有《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》两个。

第二条劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。

依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

解读：

《暂行规定》明确规定的适用范围是劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业使用被派遣劳动者，以及会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者。

重点强调企业、合伙组织、民办非企业组织使用劳务派遣的行为。

但国家机关或事业单位使用劳务派遣或编外员工的情况并不适用，也就是说实践中很多国家机关、未转企的事业单位、社会团体、个体经济组织使用劳务派遣不受三性、10%比例限制，该条款给大量使用劳务派遣的该类主体留下了一定操作空间。

第二章用工范围和用工比例

第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

解读：

2013年7月1日正式实施的《劳动合同法》修正案，一改原来“劳务派遣一般在临时性、辅助性、替代性岗位上实施”的说法，因为有“一般”就有“二般”，故将“一般”改为“只能”，避免了某些单位钻空子的空间，明确规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施，且《劳动合同法》修正案对临时性、辅助性、替代性的标准也做了较原规定更细致、更具有实操性、可量化的界定，但对于辅助性岗位的认定问题仍较为模糊，导致了辅助性岗位成为实践中最容易被滥用和钻空子的薄弱环节、真空环节。

《劳务派遣若干规定》进一步明确了劳务派遣适用的“三性”岗位，尤其是明确了辅助性岗位的认定程序，规定辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

单位未履行上述程序的，即不符合辅助性岗位的要求，单位将面临违法使用劳务派遣的风险。

当然，鉴于实践中相当多数的工会或职代会并未产生实际作用，单位单方的意见仍占据主流。

对于经过合理判断为非辅助性岗位或明显应界定为主营性岗位的情况下，单位按照本规定履行了以上辅助性岗位的认定程序，是否合法？

有待法律的进一步解释，这也给用工单位使用劳务派遣提供了一定操作空间。

第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

解读：

《劳务派遣暂行规定》特别规定了劳务派遣所占用工总量的比例，明确规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

这是本规定中最为社会关注、最受大量使用劳务派遣单位的期待、也是劳务派遣规定中最大的亮点条款。

为加强对用工单位执行比例要求的监督管理，确定用工比例的责任主体，《暂行规定》对比例的核算问题进行了明确，即用工比例的计算单位为依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

解读：

用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用工单位，而不是劳务派遣单位。

该条款严格限制了一些用工单位为了自身利益滥用劳务派遣工的情形。

当然，从法条表述上看，统计计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

对于传统大量使用劳务派遣工的用工单位，不排除通过设立多个关联公司、新设立公司、集团公司在多个子公司之间统一分配签订劳动合同的主体和签订劳务派遣协议的主体，在保证使用劳务派遣工总量不变的情形下，从而达到控制比例的目的。

第三章劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

第五条劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

解读：

该条款基本上是《劳动合同法》原条款的简单重复，没有任何实质意义，写与不写一个样。

本条款依然回避了实践中很多HR、劳务派遣工关心的劳务派遣公司是否适用《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定的争议话题。

劳务派遣工在派遣公司工作十年以上或2008年后连续订立两次固定期限劳动合同，派遣工是否有权要求与劳务派遣公司签订无固定期限合同，依然是个谜。

本律师观点，劳务派遣公司同样适用无固定期限劳动合同。

第六条劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。

劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

解读：

本条款明确了劳务派遣公司与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期，即：

如果是第二个或第三个使用劳务派遣的用工单位可要小心了，是不能与派遣工再约定试用期的，否则即为违法，且约定的试用期无效。

这就要用工单位在与派遣公司签订的劳务派遣协议中特别注意喽，并不是你们公司第一次使用的这个人，就一定可以约定试用期的。

第七条劳务派遣协议应当载明下列内容：

（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；

（二）工作地点；

（三）派遣人员数量和派遣期限；

（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

（五）社会保险费的数额和支付方式；

（六）工作时间和休息休假事项；

（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

（八）劳动安全卫生以及培训事项；

（九）经济补偿等费用；

（十）劳务派遣协议期限；

（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；

（十二）违反劳务派遣协议的责任；

（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

解读：

用工单位与劳务派遣公司之间签订的《劳务派遣协议》，必备的条款内容，注意该规定表述的是“应当”，也就是必须的意思哦!

根据规定调整、完善《劳务派遣协议》文本，也是重要工作之一哦。

之前见过或修订过很多单位的劳务派遣协议，并无“按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式”、“社会保险费的数额”、“违反劳务派遣协议的责任”条款，劳务派遣公司提供的范本合同更要认真审核哦!

第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；

（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；

（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；

（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；

（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；

（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；

（八）法律、法规和规章规定的其他事项。

解读：

本条规定也无太多新意，明确了劳务派遣公司的法定义务，作为劳务派遣公司在给用工单位提供服务以及保障劳务派遣员工权利时，应当做到的事项，可不是只收取个“人头费”、用自己的“公章”签个合同就万事大吉这么简单啦!

同时，需要特别说明的是，使用劳务派遣方式用工，工资的支付主体是劳务派遣公司，而非用工单位。

即便用工单位直接向派遣工支付工资，也应该完善手续，明确系接受劳务派遣公司委托向派遣工支付工资，同时在与派遣工签订的合同中予以明确。

第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

解读：

《劳动合同法》第六十二条规定用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

增加的一个表述是“不得歧视劳务派遣员工”，说明实践中劳务派遣工“被歧视”的现象确实很多。

该条款再次强调了尽管劳务派遣工并非用工单位的员工，但用工单位依然对派遣工承担的法定义务，而非只当甩手掌柜。

第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。

劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

解读：

劳务派遣用工方式的特点是用人单位与用工单位分立，即给用工单位干活还不是用工单位的人。

被派遣劳动者在工作中发生工伤或职业病的，应当由谁来办理工伤认定手续或职业病诊断、鉴定手续，经常会发生在用工单位与劳务派遣公司之间踢皮球的现象。

本条明确规定：

被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。

劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

其实该条款即使不写，实践中也是这么执行的。

简单说，就是劳务派遣公司做事，用工单位出钱。

几乎没有劳务派遣公司大包大揽承担所有费用的，均规定手续劳务派遣公司做，工伤保险基金支付的工伤待遇之外的部分，依法由用工单位承担。

第十一条劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。

双方经协商一致，可以解除劳动合同。

解读：

与2013年7月1日正式实施的《劳务派遣行政许可实施办法》相配套的规定，劳务派遣公司因存在违法等情形致使派遣许可证被吊销、注销的，原与劳务派遣员工订立的劳动合同依然继续履行至期限届满，即允许派遣公司在该种特殊情形下的无资质运营，一定程度上保护了用工单位持续用工的稳定性。

第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

解读：

用工单位能否随意退回劳务派遣人员，是否有违法退回的概念，一直是个有争议的话题。

本律师2013年度代理的二中院一派遣员工被退回的案件，与法官庭上庭下交流很久，但法官依然得出了“法律中没有违法退回规定”的判决结论。

于是一个月薪10000元的外企劳务派遣员工随意就退回合法变成了月薪1260元/月。

为保障被派遣劳动者的就业稳定性，防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者，《暂行规定》在劳动合同法第六十五条第二款的基础上进一步明确了用工单位可以退