民事强制执行程序中适用《物权法》的有关问题Word下载.docx

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在民事执行程序中，要注意给被执行人留足“生活必须费用”和“生活必需品”，这是我国民诉法第222条和第223条规定的。

一位县法院院长突然站起来，很激动地说：

“我们债权人还没有保证两个“必需”呢，为什么要考虑债务人的需要？

！

”显然，对此人是几句话难以理喻的。

这反映出一个很现实的问题。

一次我问学员们一个问题：

申请执行人饥饿得将至死亡，吃一张烧饼即可活命，而被申请执行人恰有一张烧饼，也因失去这张烧饼即可死亡。

问是否去执行这张烧饼，强制取得后交给申请执行人。

过了一会儿，有一位同志说：

不应该执行。

这是对的。

人民法院的执行，是执行可以执行的财产，而属豁免执行的财产是绝对不可以执行的。

这里，申请执行人与被执行人的生命权是平等的，不能因申请执行人的生命需要而去剥夺被执行人的生命，至于申请执行人的生命，执行法院不负有执行救助义务。

这是极端的例子，可以更形象地理解这一命题。

这在《物权法》中得到支持。

可从五个方面理解：

（一）贯彻平等保护原则。

《物权法》第4条规定：

“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。

这一规定可见，《物权法》将三个主体并列表述，并将三个主体的财产统称之为物权，且不加区别，平等地指出：

各主体的物权“受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。

过去，在我国《宪法》和其他实体法的规定中，均作这样的表述：

“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，“国家财产神圣不可侵犯”，“集体所有的财产受法律保护”，“公民的合法财产受法律保护”。

由此言及，凡属国家的物权，即“神圣不可侵犯”，凡属集体和个人的物权，仅强调“受法律保护”。

直到2004年的宪法修正案才改为“公民的合法的私有财产不受侵犯，但仍规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”（见宪法第12条）。

显然仍有某种差异，贯彻平等保护原则不够彻底。

现在依《物权法》第4条规定，可以理解为所有主体的物权都平等地“神圣不可侵犯”。

在《物权法》第56条关于国家所有财产的保护、第63条关于集体所有财产的保护和第66条关于私人的合法财产的保护中，均规定“禁止任何单位和个人”侵犯，更体现了平等保护各主体物权的立法要求。

执行当事人即申请执行人、被执行人，在市场上经过一场交易、“商战”后形成纠纷，亟需人民法院予以公权干预，面对的双方仍是平等的市场主体，其各自享有的物权自应受法律的平等保护，被执行人的应尽义务的物权被强制执行，转移给申请执行人，达到双方权利、义务的某种平衡，且不改变双方主体法律上的平等地位；

因而对于被执行人的豁免执行财产，也应平等地予以保护；

且更应考虑：

虽然“在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定”，但这个“业已确定”的权利义务关系依然要发生某些变化，这些必然发生的变化，又需作出新的执行裁定予以确认，也应贯彻平等保护原则。

处理改变这种“业已确定”的情形，将在最高人民法院近期出台的关于执行财产参与分配和变更执行当事人的司法解释中集中地显现出来。

我于2005年8月27日应北京市律协的邀请给同志们讲《执行中的法律问题与律师的作用》中就申请执行人和被执行人在执行程序中的地位、权利，各列出十六项。

故没有理由讲执行当事人的法律地位不平等。

（二）明确特殊保护的立法要求。

《物权法》第42条第二款第三款规定：

“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民合法权益。

”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。

国家的“征收”、“征用”致使物权主体的利益减少，与人民法院的“执行”致被执行人财产的减少，虽依据不同，前者是依据“公共利益的需要”，后者是依据“债权人的需要”，但都是公权力对物权的处分，应对被处分物权的主体尽到特殊的保护，《物权法》这一规定，凸现了这一点。

查现行的《宪法》第10条和《土地管理法》的第2条、45条、46条、47条、49条，51条及《城市房地产管理法》、《农业法》、《草原法》、《煤炭法》、《电力法》、《渔业法》、《铁路法》等有关法条规定，或只提征收、征用，或仅提征收、征用后“给予补偿”或是“给予相应的补偿”，都没有《物权法》此条规定中关于“安排被征地农民的社会保障费用”、“保障被征地农民的生活”、“维护被征地农民的合法权益”、“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”等表述。

显然，这是《物权法》贯彻《宪法》新增的“国家尊重和保障人权”这一规定的结果。

这是中国在人权保护方面的又一重大进步，这也是律师业在维权的争讼中最为有力的法律武器之一。

由此想到：

最高人民法院制订施行的《查封规定》第6条规定：

“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。

这依据《民事诉讼法》第222条和第223条关于两个“必需”的规定看，显然并无问题。

但当时银行业有很强烈的反响，意见极大，致使最高人民法院又制订施行了《执行抵押房产规定》，此规定在第一条中规定：

“对于被执行人所有的已经依法设定抵押权的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债”，此对《查封规定》第六条规定作出补充，也可以说是作出纠正；

但其中第6条规定：

“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出”。

如此，则两个司法解释的第6条规定的实质是一样的，即维护被执行人享有必需住房的物权权益。

此与《物权法》第42条关于“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”的规定所体现的特殊保护要求的法律意志是一致的。

如果由法院执行政府的征收决定，应注意保障被征收人的居住条件，这是不容忽视的。

（三）确立行政赔偿责任。

《物权法》第21条第二款规定：

“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”。

这是我国立法中突破性的规定。

这是因为：

国家登记机构将物权的设立、变更、转移和消灭的情况登记于登记薄上，为物权交易提供公信力支持，一旦登记有瑕疵，可能给相关主体造成损失，由登记机构对此损失承担赔偿责任，从而建立政府责任赔偿机制，利于改进社会交易秩序，维护正当物权权益。

登记机构承担赔偿责任后，还“可以向造成登记错误的人追偿”，此又可限制和规范市场主体的登记申请行为。

在民事强制执行程序中，发生登记错误致执行困难的问题时有发生，对于平等维护合法者的权益，成为严重障碍。

今后，执行法院在执行程序中，可依当事人或案外人的申请，审查登记瑕疵行为，从而由登记机关承担赔偿责任，必利于平等维护各方当事人或案外人的合法权益。

至于此损害赔偿责任的性质、原则、赔偿范围、赔偿标准和救济程序等，需由今后出台的不动产登记法或司法解释予以规定。

（四）重视异议人权益的保护。

《物权法》第19条规定：

“权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的的事项错误的，可以申请更正登记。

不动产登记薄记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。

异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。

这一规定也是我国立法上的突破性规定。

其要点有五：

一是物权主体权利人、利害关系人有权查阅物权登记薄，申请更正登记；

二是登记权利人书面同意或有证据证明登记确有错误的，予以更正登记；

三是权利人、利害关系人在登记权利人不同意时有权申请异议登记；

四是异议登记申请人应在15日内起诉，行使撤销权，否则，异议登记失效；

五是异议登记不当，承担登记权利人损失的赔偿责任。

这里虽规定“权利人可以向申请人请求损害赔偿”，也应当不排除登记权利人依《物权法》第21条的规定，诉请登记机构承担赔偿责任。

《物权法》的这条规定极为重要，在民事执行程序中，权利人或者利害关系人因不动产和特定动产的登记有误而提出执行异议的，也时有发生，但现有的法律救济手段只是“提出异议”，仅在《查封规定》第14条第三款中关于执行共有财产一节中规定：

“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。

”显然，在执行过程中，对于异议登记和异议登记之诉的这条立法规定要有相应的司法解释，以利于民事执行中对登记异议的有序操作，平等地维护相关权利人的合法权益。

律师在民商事的代理活动中，无论是在仲裁、审判和执行程序中，还是在企业有关物权登记流转过程中，必将经常地适用这一立法规定。

（五）执行拍卖平等保护主体权益

《物权法》上述4条规定体现的平等保护原则在执行程序中的适用，可以促使司法更坚定地施行现行的有关规定，如按照《拍卖规定》规定，在执行处分被执行财产时，要兼顾各方主体的利益，予以平等保护，就是要平等地保护申请执行人、被执行人和第三人、案外人的合法权益。

这在《拍卖规定》的第十五条、第十六条、第三十一条、第三十五条条款中都有明确规定，这些规定主要有以下六个要点：

第一点是参加竞买主体的地位平等。

这就是说申请执行人和被执行人都可以参加竞买。

这在讨论中有一个争论，认为不应当给被执行人参加竞买的权利，认为既然被执行人有钱竞买不如直接还钱就是了，怎么还能参加竞买呢？

讨论认为：

有的时候拍卖的财产压价（即拍卖保留价）很低，因为可三次降价，不动产的三次降价变得很便宜，被执行人面临的是经济损失，必有选择的考虑，其宁可贷款、借款、抓紧调集一切资金自己买回，以求减少损失，这应当准许。

第二点是竞买程序上的公平操作。

《拍卖规定》第十六条规定，就是一种公平竞买的操作程序规定，对此不多做说明。

第三点是重视被执行人权益。

此可以从《拍卖规定》第二十七条、第二十八条和第三十五条规定中看出，特别是拍卖财产流拍以后，债权人又不同意以物抵债的，均规定将拍卖财产解封，退还给被执行人。

第四点是保障优先受偿权。

执行程序中有法定优先权、担保物权的优先受偿。

这在《拍卖规定》第三十一条有很明确的规定。

同时，也规定使拍卖的财产上之担保物权消灭，致买受人买受的拍卖财产没有担保物权负担。

第五点是保护用益物权。

就是执行处理的财产中有租赁权和其他用益物权的，应当保护，不因拍卖消灭。

这也在第三十一条中有规定，即“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

”如果担保物权和其他优先权很难实现，是因为第三人的用益物权影响实现的话，那么就应当把此权利除去，强制迁出后拍卖，将拍卖财产交给买受人。

这里“除去”的规定，与《物权法》第190条规定的“抵押财产设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”保持一致性。

这一条规定极为重要。

现在有的被执行人在其负债期间，故意将被执行的财产设定用益物权，而收取的租金极低，租期又很长，用以对抗执行，阻碍债权人实现债权。

对此，应坚定地依此规定处理。

第六点是保护优先购买权。

优先购买权在《拍卖规定》第十四条中有很明确的规定。

就是在拍卖的过程中，要通过优先购买权人到场，要其去参加拍卖，参与竞买。

这些规定都体现公平地保护申请执行人、被执行人、优先权人，案外人的权益，在执行程序中，各种合法权益都要受到保护，这也是律师应当遵循的立法原则。

我受聘担任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员工作的两年间，受理了19件案件，各案双方的代理律师表现的敬业精神，令人敬佩，但也有少数律师同志的辩论、陈述违背公平原则，其目的可能在于表现出“忠诚地”服务于委托人，其也知道自己的观点不会得到支持，这其实没有必要。

恪守公平、诚信这种“帝王原则”，应该是律师和法官、仲裁员的天职。

二、关于物权登记

我国社会财产管理水平较低，特别是对不动产和特定动产的权属性和转让性经常受政策调整而初始登记困难，财产登记名义人又往往不是财产所有人，以及主要是受利益驱动导致的物权登记机构多而致登记权属频生冲突等，使我国的物权登记要件主义难以实施。

《物权法》在立法过程中，注重解决登记机构的问题，以致独具中国特色地将行政法规规范列入《物权法》中，诸如：

《物权法》第12条关于登记机构“应当履行”的四项登记职责的规定，似应当由今后制订的不动产登记管理办法等行政法规规定；

《物权法》第13条关于登记机构不得“要求对不动产进行评估”等三项限制行政行为之规定，似也不必列入《物权法》中；

《物权法》第22条关于登记机构对“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取”的规定，似也可由行政法规规定；

另外，从严格意义上讲，《物权法》第42条关于“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”的规定，也可不体现在《物权法》中。

但这一立法特点反映了我国与物权有关的行政行为，需要予以严格规范的现实性和迫切性。

《物权法》更有针对性地在第10条中规定：

“国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。

这是非常必要的。

对于特定动产和其他财产权的登记，《物权法》在其他条款中规定了五个登记机构：

第189条、第226条规定：

企业、个体、工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，以非证券登记结算机构登记的股权出质的，也向工商行政管理部门办理出质登记；

第226条规定，出质基金股份和需由证券登记结算机构登记的股权的，该证券登记结算机构为质权登记机构；

第227条规定，主管部门为出质知识产权中财产权登记机构；

第228条规定，信贷征信机构为应收帐款质权的登记机构，第129条规定，土地承包经营权的登记机构为县级以上的人民政府。

此五条规定和第224条规定的办理设有权利凭证质权的“有关部门”，都需要另有行政法规予以完善。

但是，仍应肯定的是：

《物权法》关于物权登记的规定较多，应当予以全面掌握。

这里主要讲其中的二个问题，预告登记和物权登记的效力。

（一）关于预告登记。

依《物权法》第20条规定，当事人双方签订买卖不动产物权的协议时，因不动产尚未生成，不能实现物权，如买卖“楼花”的，为保证将来实现物权，可按照协议的约定向登记机构申请预告登记。

按照这一条两款规定的内容看，预告登记应注意六个问题：

1、当事人的买卖合同中应当有预告登记的约定条款，没有此约定的便无权申请预告登记。

2、登记机构应依据预告登记申请和买卖合同的约定办理预告登记，不得拒予办理。

3、预告登记后具有物权效力：

保全未来物权变动的请求权；

保证受让顺位；

对抗破产债权；

保证最终实现受让不动产之物权，致出让人再次出让的受让人不发生物权效力（除非预告登记权利人同意）。

4、预告登记后，在买卖合同失效、债权消灭时，预告登记失效；

或者能够进行物权登记之日起三个月内，进行物权消灭或者物权设立登记，否则，预告登记失效。

5、能够进行登记时应申请正式登记；

逾期三个月致预告登记失效的，是否可以再申请物权登记，需司法解释予以规范。

6、此条规定仅限适用于不动产物权的买卖合同，其他转移不动产物权协议不得约定预告登记，不得申请预告登记。

《物权法》这一条规定利于保护处于弱者地位的购房者，防止处于优势地位的出卖者“一房二卖”。

这是对物权初始登记不能情形的规定。

在司法实践中，并非如一本书中讲的“我国民事立法在预告登记制订方面存在空白”（见黄松有主编《<

中华人民共和国物权法>

条文理解与适用》，人民法院出版社，2007年第一版，105页）。

最高人民法院与建设部、国土资源部于2004年2月10日会签下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）第13条至第22条共十条规定了预查封制度，提出了预告登记，其要点是（五点）：

1、人民法院在执行程序中，对于被执行人的未能办理物权初始登记的财产，可以依当事人申请或者依职权，向登记机关发去预查封登记裁定和协助执行通知书，登记机关应当予以协助办理。

2、土地使用权预查封的条件：

被执行人全部缴纳了土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记的，可以将该土地使用权全部查封；

被执行人缴纳了部分土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记，而可以分割土地使用权的，按已缴付土地出让金所占份额予以查封，不可分割的也可全部预以查封。

3、房屋预查封的条件：

被执行人为房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证，但尚未出售的房屋；

被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋产权初始登记的房屋（大房产证下的房屋）；

被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记（当时就用了“预告登记”这个词）的房屋。

对这三种情形下的房屋，执行法院都可以查封。

4、预查封登记的效力等同于正式查封：

预查封期间，土地房屋权属登记在被执行人名下时，预查封自动转为正式查封，无须制作查封裁定书；

转为正式查封的期限从预查封之日起算，预查封的期限为二年，且可以续封，每次续封期限不得超过一年；

预查封可以轮候查封；

预查封期间，不得办理预查封土地使用权及房屋的权属变更、转移登记手续；

预查封期限届满未办理预查封续封手续的，预查封效力消灭。

5、登记机构违反预查封登记规定的，依《民事诉讼法》第102条规定处理，可予以罚款、司法拘留，或追求刑事责任。

现依《物权法》第21的规定，还可能要承担赔偿责任。

可见，最高人民法院日后对《物权法》第20条规定的司法解释，完全可以参考《通知》这十条规定处理。

该《通知》的规定在目前依然有效。

（二）关于物权登记的效力

物权公示制度是物权最基本的制度。

登记公示为最有效的公示形式。

而物权登记的效力，传统的有三种效力模式：

一是登记要件主义，二是登记对抗主义，三是托伦斯登记制度（可称附条件登记要件主义）（见王利明：

《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年修订版，第160页）。

根据我国的国情，《物权法》采用了前二种模式，但对第三种模式也有相应的表述。

所涉法条共25条，非常重要，综合起来作如下介绍（3个问题）：

1、采取物权登记要件主义的规定

《物权法》第9条规定：

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭、经依法登记，发生效力；

未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

”当事人的不动产财产不经登记不生物权效力，是针对具体财产设定的，依《物权法》规定有三项财产的变动（设立、变更、转让和消灭）首先经由当事人签定合同，但此合同不生物权效力，须完成物权登记才致物权设立。

这三项财产的法律规定如下：

（1）建设用地使用权。

《物权法》第138条规定：

“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”。

这里未规定该出让合同的物权效力。

这种合同不因未登记而无效，但仅生债权；

而《物权法》第139条才针对此项财产规定：

“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立”。

（2）抵押的不动产。

依《物权法》第187条规定，当事人以《物权法》第180条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的部分财产，即“建筑物和其他地上附着物”、“建设用地使用权”、“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等承包经营权”和“正在建造的建筑物”设立抵押权的，应当办理抵押登记手续，抵押权自登记时设立。

对这些财产，依《物权法》第185条关于“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”的规定所定的合同，不具物权效力，但具有债权担保的合同效力。

应当注意的是：

《物权法》第124条和第125条规定的土地承包经营权，不同于“荒地等承包经营权”，不得抵押，不取此登记要件主义。

（3）质押的其他财产权利。

《物权法》第2条规定：

“本法所称物，包括不动产和动产。

法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

”这里指出，以“其他财产权利”作为物权客体的，依照法律规定。

对此，《物权法》首先作了规定。

依据《物权法》的规定，有四项“其他财产权利”可设立物权，并采取登记要件主义。

①出质的基金份额和股权，依《物权法》第226条规定，当事人以基金份额、股权出质的，应当订立书面合同。

但该合同不生质权之物权效力。

其中以基金份额和须登记股权出质的，质权自证券登记机构办理质权登记时设立；

以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

②出质的知识产权中的财产权。

依《物权法》第227条规定，当事人以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，应当订立书面合同。

依该合同在知识产权主管部门办理出质登记时，质权才设立。

③出质的应收帐款。

依《物权法》第228条规定，当事人以其应收帐款出质的，应当订立书面合同。

依此书面合同由信贷征信机构办理出质登记时，此质权设立。

此是新规定，应予以特别重视。

此信贷征信机构可能由人民银行设立，是央行在拓展经营领域方面的收获之一。

④出质的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单。

依据《物权法》第224条规定，当事人以前述的权利凭证出质的，应当订立书面合同。

质权自该权利凭证交付质权人时设立；

没有权证的，质权由有关部门办理出质登记时设立。

此有关部门需另行规定。

在现有的《物权法》规定中，对上述三种物权（执行程序习称为“不动产和其他财产权”）立法采取登记要件主义。

其中第（3）项中的这四项财产属“其他财产权”，与不动产同等地位。

在这三种情形下，律师代理相关业务，首先要完成合同的签订，更应特别关注登记，要及时向法定的登记机构申请办理登记手续或者向登记机构查询当事人的登记情形及其效力。

2.采取物权登记对抗主义的规定

所谓登记对抗主义是指当事人的物权变动（设立、变更、转让或消灭）因合同生效而设立，但未经登记的，不得对抗经过登记的善意第三人。

即登记效力对抗合同效力；

因合同生效之新的物权设立，不具有物权登记要件主义的效力；

但因合同生效新的物权设立后，办理了登记手续