违宪审查的不同制度设计在日本1Word文件下载.docx
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以美、英、中三国名义发布的波茨坦宣言，在停止战争之际，作为受降条件要求日本振兴民主主义并扫除有关障碍、确立思想和信仰的自由以及尊重基本人权、自主地建设倾向于和平路线的负责任的政府。
为了履行这样的国际法义务，必须对明治宪法进行彻底修改。
日本当代宪法学界的泰斗宫泽俊义教授认为，正是波茨坦宣言诱发了一场导致国体变化的宪法革命，并以由此产生的从天皇主权体制向国民主权体制的社会转型作为新宪法秩序的正当性根据5.但也有些学者对日本宪法的“八月革命”一说持有异议，坚持认为国际法上的行为不能在国内法中引起主权原理的变更，明治宪法体制与新宪法体制之间当会存在继承关系。
还有些人则认为现行宪法是美国占领军当局强加给日本的，并没有反映民意。
孰是孰非，在日本有关方面迄今仍然没有定论。
实际上，日本政府在宣告战败后，立即着手在内阁法制局自主地进行起草改宪方案的作业，并从1945年9月中旬起组织了有关讨论6.但在有关资料中，完全没有涉及合宪性审查的内容，更不必说引进美国模式的司法审查制。
1945年10月9日，因皇族主导的东久迩宫内阁总辞职而由币原喜重郎出任总理，两天后麦卡瑟将军指示币原内阁推行五大改革――妇女解放、鼓励组织工会、学校教育民主化、废除秘密审判的司法制度、经济结构的民主化，于是司法改革成为日本新宪法草案的不可或缺的主要事项之一，怎样加强司法权的独立性和威信成为改宪的重大课题7.司法省司法制度改正审议会也把“应赋予大审院以法令审查权”作为司法改革的一项内容列入议程8.可见新宪法的基本内容的确是美国方面施压的结果。
在这样的背景下，至10月中旬，由内大臣御用专员近卫文麿主导，相关机构开始对曾担任京都大学宪法和行政法教授的佐佐木惣一提出的改宪方案进行研究9.近卫之所以倚重佐佐木，理由在于他战前曾因维护学术的独立和尊严而辞职，被公认为不畏军国主义势力的强权的有气节的进步知识分子，在专业研究方面又一直提倡设立宪法法院10，与美国占领军当局要强化司法权的思路不谋而合，似乎很合时宜11.在佐佐木的改宪草案中，第78条作了如下规定：
“[1]对于有关帝国宪法条规的疑义，由法律规定的宪法法院依法审判。
[2]对基于皇室典范的各种规则以及法律、命令是否违反帝国宪法，宪法法院应宫内大臣政府以及帝国议会提出的请求而进行审判。
但对正在宪法法院受理之中的案件的判决，有必要就判决本文中援引的各种法律涉及的宪法上的疑义进行决定时，宪法法院依职权进行审判。
[3]对前款规定之外的事项政府或者帝国议会的有关行动是否违反帝国宪法，宪法法院应帝国议会或者政府提出的请求而进行审判。
当众议院或者特议院有请求时，政府必须为之提出请求。
[4]对正在最高的司法法院或者最高的行政法院受理之中的案件的判决，法院认为有必要就宪法上的疑义进行决定并提出请求时以及诉讼当事人提出同样申请时，宪法法院进行宪法审判。
[5]对第二款、第三款以及前款规定之外的事项，在法律规定属于宪法审判的范围时，宪法法院进行宪法审判。
[6]第72条以及第73条准用于宪法法官以及宪法审判”12.
显而易见，佐佐木惣一教授试图以明治宪法的框架为前提，采取奥地利的宪法法院模式。
这一制度设计的最基本的特征是建立专门进行违宪审查的司法性机构，根据享有提诉权的主体的申请对法律政令是否合乎宪法进行审查。
违宪审查不必以具体的诉讼案件为前提，可以针对抽象性问题，但也不同于法国式的事先审查制。
宪法法院作出的违宪判断具有普遍效力，不溯及既往而拘束未来的一切低阶规范性决定。
但是，币原内阁任命的以国务大臣松本蒸治为首的宪法问题调查委员会却始终对设立宪法法院持否定态度，也对引进美国式司法审查制以及其他法院改革举措也缺乏兴趣。
事实上，后来公布的松本改宪方案的两个稿本均没有任何规定违宪审查的条款13.日本宪法学界这些权威人士的思维仍然停留在过去那个“法制官僚的时代”，也力图避免以新宪法的文本来严格限制议会和内阁的那种事态的出现，自觉或不自觉地要维持一种仅凭代议机构的过半数赞成票就可以决定或改变大政方针和规范体系、以立法权来吸纳宪法解释权的机动性。
三奇特的有限司法审查方案
由于《每日新闻》在1946年2月1日透露松本草案事有蹊跷、而日方自主构思的改宪内容又过于保守，引起驻日美军总司令部的警觉，麦卡瑟将军当即决定由占领当局自行起草与波茨坦宣言内容相吻合的新宪法方案交日方审议通过。
总司令部民政局在2月3日接到指示后马上成立起草作业运营委员会以及不同领域的小委员会日以继夜地工作，2月10日基本上告竣，经过审议修改后于2月13日交给本来按照预定来与美军占领当局磋商松本草案的日方政府代表14.
美方另起炉灶的做法完全出乎日方意外。
据当时报道，吉田茂、松本蒸治等接到麦卡瑟草案时的表情有如遭到晴天霹雳的轰击。
日本政府虽然事后为改变占领当局的意图做过不少努力，但终究不得不在2月22日正式决定按照麦卡瑟草案重新拟定改宪方案15.这就是日本改宪派否定现行宪法的民意基础的事实根据。
以此为背景，出现了凭借普通法院作为宪法精神的屏障、引进司法性违宪审查制来制约立法权的提案。
不过，美军占领当局在改宪建议中并没有完全照搬美国的做法，起先仅仅构思了一种特殊的“有限司法审查制”。
麦卡瑟草案第73条原文是这样的：
“最高法院为终审法院。
当法律、命令、规则或者政府行为是否符合宪法的问题需要决定时，在基于或涉及宪法第三章的所有场合都以最高法院的判决为终审判决；
在其他的所有场合，国会得对最高法院的判决进行再审。
付与再审的最高法院的判决只有在获得国会议员三分之二多数赞成时才得以撤销。
国会应该制定关于最高法院判决再审的程序规则”16.
这意味着只有在涉及宪法第三章所规定的人权和公民基本权利义务时，最高法院才享有对违宪法规的最终审查权，而在其他场合则维护国会主权原则，把对最高法院关于违宪的判决本身的再审权限――也就是合宪性审查的最终决定权――赋予国会，只是对撤销决定的表决采取绝大多数通过的加重方式。
对宪法诉讼造诣颇深的学者奥平康弘把这样的设计比喻为在比较法上没有先例的“珍稀物种”17.由此亦可见，麦卡瑟草案起初并没有强令日本全面引进美式司法审查制的意图，有关规定在原理上存在明显的自相矛盾之处。
实际上，正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那样，总司令部民政局的成员对司法审查制看法也是有分歧的。
担任司法部分起草作业的委员哈西、罗威尔以及斯彤们主张通过审判机关对违宪性法规的审查来加强司法权，而运营委员会的委员卡迪斯等人对罗斯福新政期间美国联邦最高法院的保守派借助司法审查制干扰改革的史实记忆犹新，唯恐出现司法寡头制的偏颇。
美方草案第73条的揉杂之处也反映了起草者内部不同意见的对立和妥协18.
司法审查权在一定条件下与议会最终决定权相结合的制度设计，其宗旨是兼顾两种不同法律体系的逻辑，形成相反相成的互补结构。
类似的安排后来在东欧社会的违宪审查制革命过程中也一度出现，例如波兰在1982年通过的宪法修正案关于设立宪法法院的条款，就在承认司法性违宪审查的同时，规定违宪判决必须通过议会审查才能生效。
这样的设计削弱了体制改革的阻力，成为集权的苏维埃体制向分权制衡的司法国家转变的过渡阶段的主要桥梁，并为1989年以后的剧烈的制度变迁提供了必要的操作杠杆。
可以说，波兰1982年改宪方案的双重结构设计与日本1946年麦卡瑟改宪方案的混合制设计有异曲同工之妙，对中国的渐进式违宪审查革命很有参考意义。
四接受美国式司法审查的制度设计
但这样的制度设计在日本并没有成为法律现实。
在后来日美双方围绕改宪的磋商过程中，所谓有限司法审查制中的“有限”被剔除了，剩下的只是地地道道的美式司法审查制。
具体内容如现行日本国宪法第81条规定那样：
“最高法院为有权决定所有法律、命令、规则或者处分是否符合宪法的终审法院”。
显而易见，这一条款体现了以下三点本质性特征。
第一、日本宪法不否认下级法院拥有关于合宪性问题的审查权19，但是下级法院的违宪判断可以被享有终审权的法院推翻或修改；
第二、一般认为，日本采取的是附随性违宪审查制，法院不能脱离具体案件抽象地对法律和命令等是否符合宪法进行审查，因此违宪判决的效力只限于对本案的法律适用，不能导致成文规范的一般性失效；
第三、对于违宪法律、命令等的最终判断权在最高法院，实际上最高法院兼有宪法法院的职责或职权，在最高法院下达成文规范违宪的判决之后，议会通过立法程序删除违宪规定。
至于违宪审查的对象是否包括“立法不作为”以及“统治行为”，没有明文规定，在解释上还存在不同主张。
从最高法院的判例可以看出，司法机关对立法不作为是否违宪的问题不积极进行判断。
例如对台湾的原日本军人的伤残损失赔偿没有与日本人一视同仁制定相应的赔偿法律的提诉，最高法院以该问题属于立法政策为理由驳回上告20.另外，因在家投票制度的废止而无法行使投票权的一些公民，以此举以及后来的立法不作为违反宪法关于选举权保障、选民平等的条款为理由，曾经提起国家赔偿诉讼。
最高法院在对这一案件的判决中表明：
议员对立法只负有政治责任而没有对公民个人的义务，立法不作为并不构成违宪21.最高法院也一直坚持解散众议院、缔结日美安全保障条约等统治行为不属于司法审查范围的立场，拒绝就这类案件作出违宪判断22.
这里需要注意的是，日本宪法第41条仍然规定“国会为国权的最高机关”，与完全的三权分立体制有所区别。
曾在美军总司令部担任法制司法科长的欧普勒博士后来指出，或许正是因为第41条把国会置于法院之上，所以最高法院对违宪法令的审查一直倾向于采取自制的消极态度23.这就导致司法消极主义的蔓延、违宪审查案件的处理长期延宕等问题。
迄今为止，日本法院对成文规范作出违宪判决的实例只有6件、涉及5种类型的法理抵触24.
五结论：
向欧陆模式回归
出任日本最高法院法官大约有十年之久的著名法学家伊藤正己，在1993年刊行的个人回忆录中分析了造成司法消极主义的各种原因，认为要改变这种局面最好是放弃美式司法审查制，采取欧洲大陆的宪法法院模式25.
这个看法在宪法学界以及公众传媒中激起了很大的反响，但对于在以东洋法律文化为背景的社会进行合宪性审查，究竟是美国模式合宜还是欧陆模式合宜、究竟是制度本身导致司法消极主义还是制度之外的因素影响更大等问题，依然存在截然不同的观点。
反对引进宪法法院的意见所持的主要理由是与现行宪法的精神不吻合、很可能导致审判活动的政治化以及政治活动的审判化。
在主张设置宪法法院的人们当中，围绕如何划定职能范围等问题，也还存在一些分歧。
有些学者建议全面参考德国模式，赋予宪法法院以进行抽象审查、具体审查以及处理宪法异议的各项权力。
另外一些学者则认为宪法法院应该只限于进行具体的规范统制，如果违宪判决具有普遍性效力就会引起司法权侵入立法权领域的问题26.
另一方面，主张维持现行司法审查制度的人们也提出了一些改善方案，例如在最高法院中设置“宪法审判庭”只进行具体的违宪审查、在高级法院层面设置专门处理上告案件和宪法问题、发挥过滤案件功能的两所“特别高级法院”以减轻最高法院的业务负担并使最高法院实际上主要承担宪法法院的角色，等等。
总之，在日本围绕改宪与护宪的讨论中，违宪审查制的制度设计也成为一个焦点议题。
在20XX年11月发表的自民党宪法调查会的改宪大纲初稿拟定在关于主要统治机构的第5章里对司法审查制进行如下修改：
“司法法院在认为存在违宪问题时请求宪法法院进行审判”。
最近发表的众议院宪法调查会最终报告虽然指出对设置宪法法院仍存在不同意见，但强调多数人持赞同态度27.由此可见，日本宪法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置宪法法院对违宪法律、命令等进行审查和纠正，而普通的司法法院仅有权移送或提起宪法诉讼，而不能直接进行判断。
但是，在这里仍然存在许多变数会影响最终决策。
例如自民党新宪法起草委员会的要纲就一反过去的方针，明言“不设宪法法院”；
而参议院宪法调查会最终报告也仍然停留在指出关于违宪审查制存在意见分歧的中立姿态上。
注释：
1详见牧英正、藤原明久《日本法制史》345－351页、稻田正次《明治国家形成过程的研究》、稻田正次《明治宪法成立史的研究》、安田浩、源川真希《明治宪法体制》。
21891年5月11日，沙俄帝国皇太子尼古拉·
亚力克山德洛维奇在访问日本滋贺县大津市时，遭遇担任卫戍工作的警察津田三藏行刺，头部负重伤。
日本政府出于外交考虑，拟根据刑法关于针对皇室犯罪的第116条严惩，判处被告死刑。
但是，在事件发生三日之前刚就任的大审院院长儿岛惟谦认为刑法中的皇室概念仅限日本国内，因此对外国皇室的犯罪只能按普通的谋杀罪论罚。
政府坚持既定方针，命令大津地方法院中止预审，并向大审院的法官施加压力，而儿岛院长以维护“司法权的威信”为由，坚决不让步。
最后，审判庭根据刑法第292条而不是116条断定被告犯谋杀罪，应判处无期徒刑。
参阅古川纯“大津事件――儿岛惟谦与‘司法权的独立’”《法学教室》第121号28－29页。
31910年5月24日，长野县某厂保安听到有职工制造炸弹破坏稳定的消息立即报告警察署，并通过长野地方法院检察厅拘留了嫌疑人。
经过审讯，嫌疑人供认有暗杀明治天皇的计划，于是大审院检察厅扩大侦查范围，确定被告26人，经过秘密审理，尽管证据不足、大多数被告只有批判性言论而已，只有仍在1911年1月18日判处24人死刑、2人有期徒刑。
担任大审院检察官的著名法律人平沼麒一郎后来在回忆录中认为对参加谋议的三个嫌疑人的定罪是可以质疑的。
许多人甚至认为这是一起冤假错案或者“原心定罪”。
参阅多田辰也“大逆事件――通过司法的思想统制”《法学教室》第121号32－33页。
4小林直树《阅读宪法》187页。
5宫泽俊义“日本国宪法诞生的法理”，见作者论文集《宪法的原理》375页。
6据田中英夫《宪法制定过程备忘录》3页。
7同上，4－5页。
8据户松秀典《司法审查制》23页。
9田中英夫·
前引书9－14页。
10关于佐佐木教授提倡设置宪法法院的学说内容以及佐佐木宪法草案的来龙去脉，佐藤幸治《现代国家与司法权》227页、231－232页进行了精当的概括和分析。
11详见奥平康弘《宪法审判的可能性》100页以下。
12同上，101－102页转引。
13同上，103－104页。
14参阅田中英夫·
前引书39页以下。
15同上，22页。
根据上述史实，有学者把日本国宪法的成立过程分为前后两个时期――前期是1945年8月－46年1月，由日本独自进行制宪的准备；
后期是1946年2月－10月，以制定麦卡瑟草案为转折点，美国占领军当局的意图起主导作用。
见大石真《宪法史与宪法解释》103页。
16摘自奥平康弘·
前引书107页。
17同上，108页。
18详见田中英夫·
前引书159－163页。
19这一理解不仅是法学界的通说，也为最高法院的判决所确认。
在1950年作出的关于违反粮食管理法案件的终审判决中，最高法院明确指出：
法官在使用法律和法令审理具体诉讼案件之际对该法律、法令是否符合宪法进行判断、是宪法赋予所有法官的职责和职权。
见“最大判昭25年2月1日”刑事案件判例集第4卷2号73页。
上述立场的宪法根据是第98条，即“本宪法是国家最高规范，违反宪法条文规定的法律、命令、诏敕以及关于国务的其他行为的全部或部分均不具有效力”。
由此可以推论各级法院的法官均享有违宪审查权。
内容摘要：
人权理念地兴起，使权利的大门向公民敞开。
公民权利由何而来已经被历史澄清，权利为人人所享有无需质疑。
公民权利一旦产生，它就需要宪法来予以回应，并要竭力地走向现实。
于是权利的宪法化和权利的实现也就成了宪政道路上永恒的话题。
关键词：
人性基本权利权利起源宪政
引言
“人性的首要法则乃是要维护自身的生存，人性的首要关怀乃是对于其自身应有的关怀”——
在文明的时代“权利”寄附着人们基于对自身利益的渴求而诞生了。
它的存在鼓起我们生活的信心和力量。
我们因为有权利而享受现在，也因为有权利而希望未来。
无法想象，让我们再堕入无权的时代，我们是否还能有生活下去的可能。
初涉法学，虽还未窥探到法学瀚海的全貌，但一次次的权利冲击，让我不得不崇拜起“权利”这个神圣的词语。
不仅仅是因为它托起了我们生存的天空，更因为它自身一路带来的艰辛与痛苦。
这里盛满人类文明的圣果，凝结了我们祖祖辈辈抗争的历史。
我们没有理由不崇拜它。
我承认是文明的时代张扬了权利，但我更要说是权利让我们的文明走得更深入。
康德曾经说过：
“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作目的，永远不能只看作是手段。
”这向我们真实地表述了为了我们自己人身中的人性，我们需要争取我们的权利，但同时又不忘在扩张个人权利过程中的谨慎，因为自身的和他人的人性同样都是目的。
关注自己的人性，于是有了权利；
关注他人的人性，便产生了义务。
于是义务也就被文明的人类所接受。
至此，人类走向了更理性的成熟。
难道还有什么比我们用权利来解释义务更进步的诠释
作为一名法学学生，亦是一名共和国的公民，我深知权利诉求的道路充满荆棘，但是我看到了权利给我们的文明社会带来的光辉，我愿意相信公民权利将会在我们的社会全面地实现。
是理想亦是信念。
正是源于这种理由，我一直在思考着权利，尤其是公民的基本权利。
探求着它的，追溯它的本质，我期望能在这“走向权利的时代”让更多的人认识权利，让我们更理性地看待权利。
西方有一句著名的法谚，即“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之。
”而公民的基本权利则是人民自由的最后也是最有力的保障。
我深信只有当我们的国人完完全全的享有了这些肯认我们彻底自由的基本权利，而不再受到外来强力的干涉和社会条件的拘囿，我们才算真正地享受着文明社会的成果。
有着我们共同的努力，这一天定将到来！
一、基本权利的起源
从人权到基本权利的历史诉求与思考：
基本权利实际上是宪法意义上的人权。
所谓“公民的基本权利，不过是指那些关于人的先天和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。
他与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同”基本权利不是个别的，特殊的的权利，它是基于主体是人而产生的为人自身生存和尊严而理所当然应该享有的普遍的，一般的权利。
实际上，基本权利是“表明公民在国家基本政治、经济、文化、社会关系中所处的法律地位。
”这种地位是反特权、反等级的。
权利主体需要通过这种法定的地位获得人格的独立、机会的平等、行为的自由。
关于公民的基本权利的内容，我国学者多数认为不外是“选举权与被选举权、人身自由以至如日本提出的生存权、权益归属、以及各项社会保障”
无论是作为个体存在的个人，还是作为团体存在的若干人的集合，其存在和发展都有赖于必要的行为自由，以显示其个性，实现其目的，履行其职责。
基本权利，正是对社会主体在一定限度内的行为自由的宪法确认，是通过法律予以承认和保护的利益以及社会主体根据法律作出选择以实现其利益的一种能动手段。
可以说自由才是基本权利的核心。
历史也足以证明追求自由是基本权利得以产生和获得长足发展的潜在动力。
而人们真正开始觉醒并意识到满足人性而需的自由，也正是人权的起点。
因而可以说人权伴随着基本自由的追求而产生，并随着宪法的出现而走向权利化，从而演变为公民的基本权利。
那么让我们从这个意义上来审视马克思主义和西方关于基本权利起源上的分歧。
1）天赋人权
天赋人权学说最初的渊源是13~16世纪的文艺复兴运动。
作为文艺复兴运动的主要思潮的人文主义，在反神学的斗争中发现了“人”，并要求以“人”为中心，把人作为一切的出发点和归宿点。
实际上，人文主义就是以个人为核心，以自由、平等为基点的人道主义。
它以唯心史观抽象出来的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。
在随后的资本主义发展过程中，荷兰资产阶级思想家首先提出“天赋人权”的概念。
斯宾诺莎在《神学政治论》中明确地阐述了“天赋人权”，认为这种天赋人权就是自然权利，国家就是人们通过缔结契约转让一部分自己的自然权利而产生的。
同时人们还保留了一部分自然权利，这些被保留的权利既不能转让，也不能剥夺。
后来的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭进一步的发展了天赋人权学说。
笛卡尔在其《方法论》的开头就断言：
良知也好，理性也好，对所有的人来说都是天赋的，平等的，并认为这种理性是人类的最终依据。
卢梭的《社会契约论》也是随处可见“人是生而自由与平等”的影子。
随着资产阶级革命的不断发展，天赋人权思想也逐渐地走向规范化和法律化。
1776年美国的《独立宣言》产生，它宣称：
“我们认为这些真理是不言而喻的：
人人生而平等，他们是从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。
”1789年法国的《人权和公民权宣言》阐明“自然的，不可剥夺的，神圣的人权”包括五种权利，即平等权、自由权、财产权、安全权和反抗压迫权。
时至今日，天赋人权在国际人权问题中依然产生着影响。
1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出：
“人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正
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