东亚国家司法改革的宪政基础与意义韩国司法改革的经验为中心文档格式.docx
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源于西方的法治理论经过社会的变迁，逐步引进到东亚社会，逐步形成为东亚社会的法治理念。
从比较法的角度看，东亚社会是世界上法律移植途径多元、内容最丰富的地区之一。
当然，在法律移植过程中，西方社会经长期的历史过程而形成的法治理念与东亚传统社会结构之间发生了冲突与矛盾，出现了一些与西方社会原来的理念不同的原理或制度。
东亚社会法治模式是传统法律文化与法治价值的有机统一，体现了法治在东亚社会中的本土资源。
法治精神源于西方社会结构，但法治中体现的各种原理在东亚社会结构中以不同的形式存在和发展。
从东亚社会发展的历史看，东西方社会法治理论之间并不存在不可逾越的鸿沟，两者共同遵循法治的基本理念与规则，并表现出法治实现过程的特殊性。
东亚法治模式反映了东亚法律文化所具有的同化能力。
法治理论与制度的移植是一种动态的过程，它涉及社会生活的各个方面，法律文化本身是否具有同化能力是评价法律移植社会效果的重要标志。
东亚法律文化的开放性与包容性有助于人们在文化的选择和竞争中强化法治的社会适应性。
从比较法的角度看，东亚法治模式是以东亚人特有的法的观念为基础的，是一种多层次的法律制度模式。
从宏观角度看，在东亚社会中的法具有两种意义：
一是与礼仪与道理相同意义上使用，它提供做人的一种准则，从外延上同社会规范的范围相同；
二是法具有强制和反价值的性质[5]。
从东亚法的外在结构看，东亚社会的法是以刑罚为中心建立的，嫌诉讼、远离法是东亚人传统的法的观念。
正如奈斯比特教授所说的，“随着经济的现代化，亚洲政治日趋开放，但西方人还不能要求亚洲完全做到“依法办事”。
在这里，融洽的合作关系和相互信任才是成功的保证，而西方的法治作用就未必行得通。
“[6]这种观念上的差异源于东亚传统的羞耻文化，即在法与道德、法与自然等价值体系的问题上，文化对东西方社会主体的法观念产生的影响是非常深刻的，如东亚法文化强调实体的合理性的价值高于形式的合理性，法通常被理解为技术性的手段等。
另外，东亚法治模式在人与制度关系上遵循着独特的原理，法律制度呈现出人间化（personal）的特色，实体的合理主义得到长时期的维持，形式合理主义理念没有得到充分的成长与发展等。
认识上述东亚社会法治模式的特点有助于我们分析东亚社会背景下司法改革的基础、目标与过程，并可能提供分析的出发点和认识工具。
司法的价值或司法改革的必要性、正当性存在于法治的总体框架之内，法治的历史与现实对司法赋予的功能与使命是不尽相同的，不同的法治历史与理念孕育着不同的司法价值。
而不同法治的历史与现实又与不同的宪政体制有着密切的关系。
在东亚社会，法治改革特别是司法改革本质上是宪政体制转型的过程与表现，“它并不仅仅是法院或检察机关或律师制度的单方面的改革。
为了国民，国民满意的司法改革应当是对司法整体的框架或根本问题的分析与解决”，[7]具有深刻的宪政背景。
因为：
1。
整个东亚社会正处于社会结构的急剧转型过程之中，包括司法体制在内的法律体系面临着激烈的社会变革。
经过金融危机以后，人们在反思中重新审视和思考法治在东亚社会中的价值和功能，认识到法治改革的必要性。
[8]2。
法治社会中宪政体制的改革是基础与出发点。
由于东亚社会文化与历史的特殊性，宪政表现其价值的多样性，社会变革的合宪性危机始终伴随着社会发展的整个过程。
东亚社会发展中的社会问题多数表现为政治问题或宪法问题，从客观上要求从宪法的层面寻找解决问题的方案。
3。
司法权或司法体制运作的基础是宪法，司法权首先表现为宪法权力，源于宪法的授权。
尽管东亚各国采用的司法体制不同，但司法权的配置上都确立了宪法统一性原则，使司法具有合宪性基础。
从目前东亚各国进行的司法改革的总体趋势看，各国普遍重视宪法在司法改革中的基础地位，使司法改革的目标与过程具有浓厚的宪政色彩。
4。
在东亚社会，司法改革既表现为法律问题，同时表现为确立政治体系与司法之间界限。
由于东亚社会的改革主要由政府来推动，司法与政治体系的发展有着密切的关系，但本质上政治与司法应保持一定的距离，切断司法与政治之间存在的不当利益，使司法保持其自身的价值体系。
因此，司法改革内容与具体步骤直接关系到东亚社会宪政体制的结构与运行机制，涉及到宪政体制总体框架的调整与建构。
因此，司法改革的进程与社会效果实际上体现了宪政的意义与功能，不仅仅是司法运作的问题。
下面以韩国司法改革的实践为例具体说明宪政与司法在东亚社会发展过程中的相互关系及其特点。
司法改革的理念与目标
在韩国，司法是一种历史的概念。
学者们通常把司法分为实质意义的司法与形式意义的司法，并以形式意义的司法为基础解释有关司法权的结构与运作机制。
按照学理上的解释，所谓司法权指国家机关作用中除立法机关及行政机关之外的司法机关的作用，即属于法院的国家作用。
[9]在韩国社会结构和法治发展进程中，司法发挥的功能主要表现为：
法的控制功能，即为维护客观的法律秩序而提供的控制功能；
个体权利保护功能，即根据法治国家发展的要求，为个体权利的发展提供保护；
法官的法律创造活动；
及时地消除社会的紧张关系或维护和谐的社会秩序。
当然，社会生活中司法的功能并不是万能的，本身存在着一定的界限。
如司法或司法权首先受实定宪法的限制，宪法规定了司法权的范围与功能。
宪法同时规定了司法机关不得干预的几个领域，如违宪法律审查权由宪法法院行使、弹劾审判、政党解散诉讼、国会议员资格审查等普通法院是不能审理的。
另外，司法在功能上只能对有争议的具体纠纷案件进行判断，不能对规范进行抽象的判断与解释。
这种功能上的界限具体表现为：
事件性、诉的利益与事件的成熟性。
在实际的司法活动中政策或政治性行为对司法也产生一定的制约。
韩国宪政体系中司法所具有的如上特点有助于我们从司法、司法权的本质出发分析司法改革的宪政基础与功能。
司法改革首先面临的问题是改革目的的确立，即为什么改革，改革的正当性是什么。
在东亚国家进行的司法改革中我们普遍发现改革目标缺失的问题。
围绕司法改革理念或目标问题，韩国的学术界和法律界进行了长期的争论，政府与民间、学术界与司法界发出了不同的声音，造成司法改革进程的缓慢与不确定性。
在学术争论中，学者们认为，司法改革的理念应当是追求和实现司法正义，使司法发挥贴近国民，为国民服务，保障人权价值的功能。
为人权提供保障是司法的基本价值与使命。
[10]在这种理念的指导下，韩国确立了司法改革需要确立的改革目标。
大法院提出的司法改革的目标分为长期目标与中期目标，长期目标是：
实现社会正义；
中期目标是：
司法权独立，推动法律文化的发展，机构与程序的完备，法官的培养与保护，自身能力的提高等。
总体而言，司法改革的目标通常包括三个方面：
一是司法运营的民主化，具体内容和标志是：
在各种司法程序中不仅保障各种权利与自由，而且要消除司法服务的不公正性，实现司法福利的平等理念；
对消费者保护，经济弱者法治主义原则的保护；
确立地球环境保护的新理念。
二是司法程序的效率化，即提高司法程序的效能，实现程序功能的迅速性、效率性、公正性与透明性。
司法程序的公正性与透明性是司法运作民主化的基础性观念，需要建立予以充分保障的手段。
三是司法服务的国际化。
上述三个方面的目标实际上体现了宪法的民主与正义价值，是宪法价值在司法领域中的具体化。
司法改革的背景与起因
在不同的宪政体制与法律文化背景下，进行司法改革的动力机制是不尽相同的，各国有不同的改革起因。
如同属东亚三国的中国、日本与韩国所进行的司法改革具有不同的背景。
在日本，司法改革是在经济界、学界、政府共同推动的，是在政治改革、行政改革与司法改革的总体社会结构的变化中进行的，经济力量是推动改革的重要因素。
在中国，司法改革主要由司法机关主导，改革的直接动因是公众对司法的信任度的降低、司法的行政化、司法腐败等。
[11]
在韩国，司法改革的直接起因是克服司法的非政治化、司法体制与社会需要之间存在的冲突与矛盾，国民对司法普遍存在不信任的情绪。
从总的背景看，司法改革的动力是有效地解决政治司法[12]的弊端，使政治权力与司法权之间保持合理的平衡；
适应社会结构国际化的要求，建立以自由主义为基础的法治主义体制；
适应市民社会发展的需求。
这种总体需求具体表现在：
１．从司法体制形成的历史和文化背景看，韩国的司法制度是在各种不同的法学思潮与法律制度的影响下形成的，司法体制既受英美法的影响，又受德国法的影响，同时司法制度结构中还保留着部分韩国传统法的因素。
这种混合性因素的相互影响虽有助于发挥司法体制的灵活性与适应性功能，但同时导致司法制度主体意识的欠缺，导致司法制度价值体系的不确定性。
特别是，在宪法与司法制度关系上，司法制度缺乏能够指导司法制度运作的系统的理念与程序性原理，不能充分地体现宪法原则。
司法运作与宪法原则的脱节是启动司法改革的重要原因。
２．恢复国民对司法的信任。
司法的价值在于通过司法正义体现国民的意志。
国民的信任是司法维护正义价值的重要条件。
如前所述，推动韩国进行司法改革的内在原因之一是长期以来司法权威没有获得国民的普遍信任。
１９９１年韩国法制研究院曾在全国进行了国民法律意识调查，其中问到“权力或财力对审判过程是否产生影响”时，认为绝对产生影响的人占４０．３％，一定程度上产生影响的占５３．９％，认为不受影响的占４．７％，认为绝对不受影响的只占１．２％。
特别是，司法制度运作过程中存在的诉讼效率低、案件审理期限过长等问题已经引起了国民的普遍不满。
3．适应产业化与市民社会发展的需要。
随着经济的发展与社会结构的演变，韩国社会进入了以市民人权意识为核心的社会发展阶段，人们在社会的各个领域追求个体的自治意识，要求国家把更多的权力还给社会，建立和谐、自治的社会共同体。
伴随着日益成熟的市民社会，司法逐步转化为一种满足市民需求的服务市场，依照法律合理地解决社会生活中的各种纠纷。
通过改革力求使游离于市民生活之外的司法进入到市民生活之中，成为市民生活的一部分。
4．法曹人数过少，不能适应法治发展的需要。
在韩国，法曹包括法官、检察官和律师，与国家总人口的比率低于其他发达国家。
大法院每年审理约2万件左右的案件。
据1996年统计，韩国法官数为１400多名，律师数为３40０名。
到了2002年全国有７０００名左右的法曹实务家。
尽管通过司法改革，法曹人数呈现出不断增加的趋势，但从人口比例看，人数还是比较低的，不能为国民提供有效的法律服务。
另外，不能忽视的问题是出现了法曹结构的不平衡性。
这种不平衡性首先表现为年龄的不平衡。
据统计，韩国法官的平均年龄为３７．８岁（１９９６年），律师的平均年龄为４８．７岁（１９９５年）。
二是从事法律事务的经历也存在不平衡。
１９９５年３０６４名律师中最活跃的律师为４０岁左右的律师，７０岁以上律师只占１２％。
从事法律职业不到十年的年轻律师占３５％。
这种经历上的不平衡实际上影响了法律职业的专业化水平。
第三是地域的不平衡。
１９９６年统计的３400名律师中１８９３名律师（占全体律师的６１．５％）集中在汉城，在首都圈从事律师的占７０％以上。
法曹结构的不平衡性是影响司法制度民主化的重要原因。
５．司法制度理念与运作过程之间的冲突。
在司法制度的具体运作过程中出现了如刑事司法制度所保护的人权标准低于宪法规定的人权标准、民事救济程序缺乏有效性与透明度、法曹的选任制度不合理等问题。
司法正义得不到充分实现的原因既表现为司法制度结构问题，同时也表现为运作过程。
６．现行的司法制度不能适应国际化、信息化的发展需求。
随着国际化的发展，有关法律服务与法律人才的培养日益成为司法制度关注的问题。
韩国已加入ＷＴＯ与ＯＥＣＤ，面临法律市场开放的新的环境，需要通过改革建立更加系统、有效的法律服务体系，以满足国际化的发展要求。
司法改革的具体内容
目前，在韩国进行的司法改革内容是多方面的，大法院在征求社会各界意见的基础上提出了司法改革的具体内容。
１．法院组织体系的改革
司法改革首先涉及到法院组织体系的完善问题。
为了从根本上解决司法官僚化所带来的一系列问题，各种司法改革方案都提出了以韩国法律文化特点为基础，积极吸收英美司法制度中合理因素的方案。
大法院是最高司法机关，同时也是最高司法行政机关。
改革的具体内容是：
（１）为了确保大法院的民主正当性，首先进行法官人事制度改革，设立法官人事委员会，分为作为大法院院长咨询机构的中央人事委员会和作为高等法院院长咨询机构的地区人事委员会，以保障法官人事制度的公开性和透明性。
[13]改革现行的大法院院长和大法官的任免方式，可组成法官推荐会议，以保证法官的民主正当性基础。
（２）为了解决初任法官平均年龄偏低的问题，需要改进现行的法官、检察官任免程序，强化法官的任免资格，实行法曹一体化，原则上从年满４０周岁以上、具有十年以上从事法律职业的人士中选拔法官。
（３）进一步提高法官的待遇，引进助理法官制度，如现有基础上进一步提高法官待遇，法官的人数则受到一定限制，需要引进助理法官制度，由助理法官协助法官处理有关案件审理的具体事项。
（４）审级制度的改革。
主要目标是强化大法院的法律审功能，减轻大法官的业务，为国民提供更方便的法律服务。
实行一审的独任审判，可以由副法官审理非诉事件、少年事件、简易的刑事事件等。
２．法曹人数的增加
在社会各界的关注下，增加法曹人数已成为社会的共识。
为了适应经济全球化、信息化的发展需要，通过一定方式增加法律人才的数量，以满足国民的需求。
２０００年司法考试合格人数已达到８００名，２００２年增加到１０００名。
３．扩大国民的司法参与
为了在司法领域更好地体现国民主权理念，扩大司法的民主基础，国民的司法参与成为改革的重要目标与内容。
通过国民的司法参与，确立国民对司法的信任，使司法活动更加贴近国民生活，减少距离感，确立司法制度接近国民、为国民服务的新理念。
４．法曹培养制度的改革
韩国司法改革的重要特点之一是强调法学教育改革与司法改革的互动，使司法改革与法曹培养制度的改革保持内在的一体性。
韩国的司法改革始终把法曹培养和法学教育改革作为重要内容。
法曹培养制度改革中的问题主要集中在司法考试制度改革、司法研修院制度改革与法学教育制度改革。
司法考试改革的具体成果已体现在２００１年３月公布的《司法考试法》中，该法对应试者资格、考试方法、考试科目、司法考试管理委员会设置等问题进行了相应的改革。
司法研修院制度改革主要涉及研修目标的多样性、研修内容的规范化与研修课程多样化等。
强化法律伦理教育和培养综合分析能力是司法研修院教育的基本目标。
法学教育改革主要涉及学制的改革、司法考试与法学教育一元化、“学士后教育”，把本科的法学教育提高到研究生水平。
[14]另外，课程结构改革、教育方法的改革也是法学教育改革的重要内容。
５．权利救济制度改革
具体改革的内容包括人身拘束制度和搜查程序的改革、《人身保护法》的制定、律师参与权的实质化，即席审判制度的改善等。
在刑事审判领域的改革主要涉及到量刑合理化方案的确定，迅速公正审判的保障，保释制度改革等。
民事审判领域的改革主要涉及强化当事人口头辩论权，民事执行程序的改革，对债务不履行者的金融上的处罚措施等。
为了保障检察制度的公正性与独立性，韩国已实行了特别检察官制度，对于解决社会腐败现象发挥了积极的功能，目前围绕特别检察官的任命程序、特别检察官搜查权的扩大等问题进行改革。
司法改革的基本途径
为了实现上述司法改革的目标与具体内容，韩国在司法改革中提出了改革的具体方法与途径，主要包括如下几个方面：
１．采取各种措施，减轻法官的业务。
为了保证公正而高水平的裁判活动，需要解决法官工作量过大的问题，减轻其业务负担。
在韩国学者看来，一般情况下业务量的增加与审判质量是成反比例的。
如果业务量过大，有可能导致法官每天陷入机械性的事件处理过程中，无法集中精力思考法律逻辑与理念问题。
当然，减轻业务仅仅是实现司法改革的一种手段，不是司法改革本身的目的。
具体措施是，首先要解决法律垄断问题，不宜把法院设置集中在城市特别是大城市，应把法院分散到各个地区，增加法院的数量。
同时还要解决法官程序上的垄断问题，即改革一名法官负责审判程序上所有审判业务的做法，实行法官主要负责业务中的核心部分，其他业务交助理法官或其他辅助人员处理。
这种改革有助于解决法院构成上的少数主义与业务上的多数主义的矛盾。
同时，在审判业务中积极引进信息化技术也是减轻负担的重要形式。
２．完善法官的培养制度。
到目前为止，法官的培养基本上是由法院体系自身完成的，通过司法考试者在大法院管辖的司法研修院学习二年，然后被任命为法官，从初级法官开始进入法曹队伍。
过去人们普遍认为，审判中重要的是法官应具有判例的广博知识、诉讼指挥能力和判决书的制作技术等，这些知识与能力的培养主要靠法院内部的体系，实际上由法院垄断法官培养的一切事务。
但目前法律知识被垄断的局面已被打破，对于法官而言，对判例的理解与诉讼指挥能力固然重要，但对社会现象的分析和在多元价值体系中寻求平衡也是法官应当面对的现实。
因此，需要进一步拓宽录用法官的途径，从司法考试、法官教育功能等不同角度解决法院垄断法官培养的不合理体制。
３．推动法官的职业化。
随着法律关系的多样化，法官的知识结构要多样化，具有专业化的知识，应积极探讨从律师中选拔法官的机制，以提高法官与法院自身的专业化水平。
法官的专业化与法院的专业化应同步进行，扩大法院的开放程度。
４．提高法院自身的权威性。
没有力量的正义是无力的，社会对司法的公正评价是司法正义的重要基础。
法院通过判决所宣示的正义体现其权威性与强制性，这是法院发挥其审判功能的基础。
提高法院自身的权威性并不是一种权威主义的思考方式，它是法院公正司法的具体表现。
5．建立推动司法改革的统一组织体系。
在韩国，司法改革一直是法律制度发展中社会各界普遍关注的问题。
社会改革的措施和新的改革理念往往通过司法改革得到具体化，并逐步被社会各界所接受。
因此，司法改革首先涉及到整个社会改革理念问题，是实现社会正义的重要环节，绝不仅仅是对司法权结构与具体运作程序的改革。
随着宪政体制的发展和国民民主意识的提高，司法改革成为社会发展进程中的焦点问题。
由于国民民主意识与司法改革之间存在冲突与紧张关系，司法改革被列入完善社会结构的基本内容之中。
为了消除国民对司法制度的不信任和不满，适应司法正义实现的需求，韩国自１９８９年开始进行了新的司法改革。
进行司法改革的基本阶段是：
１９８９年１１月，新任的大法院院长提出为研究２１世纪司法制度的基本发展趋势，设立研究法官的方案。
１９９０年３月２日，大法院行政处内设立了司法政策研究审议官室，对司法制度的总体结构与运作等问题进行了系统的研究。
１９９２年大法院出版了十卷本《司法制度研究报告》，确立了进行司法改革的理论框架。
以这种研究成果为基础，大法院于１９９３年１１月成立了司法制度发展委员会，提出了包括拘束令状制度、上诉制度改革等２４项内容的司法制度改革方案，并以此方案为依据发表了司法改革案，并于１９９４年７月公布了司法制度改革法律案。
但１９９４年以前的司法改革并没有取得预期的效果，仍不能消除国民中普遍存在的司法不信任情绪，实现司法正义成为社会各阶层的强烈要求。
学者普遍认为，消除司法腐败的根本途径是实现司法的民主化，恢复社会主体对司法的信任，消除阻碍司法独立与公正的因素，实现司法民主原则。
为了进一步推进司法改革进程，１９９５年２月，作为总统咨询机构的“世界化促进委员会”与大法院、法务部共同进行了司法改革问题的研究，于１９９５年１２月发表了《法律服务及法学教育的国际化方案》。
其主要内容是扩大司法考试合格者人数，调整考试内容，加强司法研修院独立性等。
１９９９年５月又成立了作为总统咨询机构的司法改革促进委员会。
该委员会的３１名成员具有广泛的代表性，不仅包括法院内部人士和法曹界人士，而且包括社会各界的阶层具有代表性的人士。
委员会最后提出了有关司法改革的方案，内容包括消除司法腐败，建立公正而迅速的权利救济制度，提高法律服务的质量，推动法曹的先进化和国际化，改革法曹的选拔制度，改革法学教育制度等。
２０００年，为了使司法改革的成果得到制度化，大法院提出了《２１世纪司法发展计划》，其内容主要包括扩大国选律师制度，扩大有机会获得律师帮助的被告人的范围，扩大民事纠纷解决范围制度，设立准常设的调解委员会，强化法院的调解功能，保障刑事被告人的证据接近权等。
2003年韩国总统与大法院院长共同商定，为了进一步推动司法改革，成立由行政机关与司法机关共同组织的“司法改革促进机构”，避免过去仅仅由行政机关主导司法改革的弊端。
至此，韩国司法改革进入了具体操作阶段，具体改革成果正通过各种制度和程序得到实施。
司法改革的经验与几点启示
韩国的司法改革是在国际化的背景下进行的，从改革目标的设定、改革内容的确定及其改革方法的选择都充分考虑到了国际化背景下司法制度的变革与新的角色问题。
司法改革适应国际化和社会发展需求是韩国司法改革的重要特点之一。
从司法改革的过程看，比较合理地解决了司法制度不同价值体系与法律文化之间的冲突，建立了各种价值要素互动的良性机制。
在反思或改革某一司法改革内容时应注意评价制度所表现的文化因素，注意解决不同文化之间的矛盾，既吸收外来法律文化的合理性，又要尊重本国法律文化的传统与历史。
在具体改革方案的设计上，始终以国民主权原则作为司法改革的指导原理，以方便国民作为司法改革的出发点。
在推动司法改革的具体组织体系上，韩国重视司法改革进程的统一协调功能，先后组织了推动司法改革的专门的组织机构，对司法改革的步骤作出统一规划，把民间的研究机构和大法院、总统的司法改革咨询机构结合起来，建立了高效、统一的推进司法改革的机构。
当然，这
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