公共行政组织建构的合法化进路重新检视行政组织形式法治主Word格式文档下载.docx
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面对较为流行的所谓“理论与实务‘两张皮’”的批评，传统的形式法治主义是否需要反省自我、重新检讨自身，以便填补可能在理论与实务中间存在的沟壑，拉近二者的距离，寻找一种更为契合中国当下实际甚或未来的公共行政组织建构的合法化进路？
这些问题意识是促成本文的基本动因。
我将在本文第二部分，尝试概括行政组织形式法治主义传统提供的问题清单以及解决方案，意在展示这一传统的大致面相，以此作为后面分析与论述的铺垫。
在第三部分，我无意从纯粹理论的层面去点评该传统，而是基于现实主义的立场，希望通过案例的描述，就传统主张的有效性和其它进路的可能性，提出更多自认为值得思考的问题。
第四部分则是在个案启发基础上，借鉴既有的西方理论，对传统行政组织法治主义在方法论上的特点及其缺失，进行一番评价。
在我看来，这一传统内含三种相互关联的倾向：
单一原因论、理想的形式规范主义以及绝对的建构理性主义。
（1）单一原因论是指其把行政组织领域诸多问题的产生简单地归因于行政组织法体系的缺漏；
（2）理想的形式规范主义是指其过分乐观地强调民主代议过程及其立法产品——尤其是法典化的产品——在普遍解决行政组织合法化问题上的功效；
（3）绝对的建构理性主义则意指该学术传统潜在地崇尚理性进行周密规划和设计的作用，并对这种作用有着一种单纯的依赖。
最后，我想阐明的是，中国制度变迁的经验表明，实践中存在行政组织合法化的另一种进路。
相对于上述传统，
（1）这一进路是多向原因论的，即自觉或不自觉地承认行政组织无序问题产生于多样的、复杂互动的法律和社会原因，而不是试图建立或同意一种关于线性因果关系的想像；
（2）它是经验的实质规范主义的，即基本上立足于现实经验，在各种相关动因的刺激或制约之下，在理性比较容易认知和检验的范围内，规范性地设计或改良不同特定行政组织的实质合法化方案，而不是诉诸构造规则体系的一揽子工程；
（3）它是融合建构、试验、知识累积、反思、再建构等循环往复过程的复合理性主义的，即在中国法律现代化的一贯路径和当下行政国家的现实之中，它不是单纯仰仗渐进理性和自生自发秩序去解决行政组织合法性问题，而是回应一定的社会现实，通过立法或政策的制定提供可试验的合法化方案，并在实施过程中借助制度化和非制度化的机制进行知识积累与反思，进而可能形成合法化方案的再次建构。
我愿意将这一进路称为“开放反思的合法化模式”。
当然，该模式与前述传统并非绝对对立，本文也无意彻底否定民主代议模式的自有价值。
二、问题与方案：
法典化的理想国设计？
传统的行政组织法治主义并不是“两耳不闻窗外事”地闭门打造行政组织合法化的方案，相反，在行政组织领域中滋生的现实问题，始终是其主张的依据所在。
由于秉持该传统的不同学者，对现实问题的描述不尽一致，而囊括和穷尽所有的描述也对本文宗旨的实现甚少助益，所以，我在此择要列举三个方面的问题。
首先，行政组织的设置混乱、忽略或漠视政府管理的规律，行政职权的界定不清、职能交叉、争权夺利或扯皮推诿现象比比皆是，行政机构林立、规模失控、难以走出“精简－膨胀－再精简－再膨胀”的怪圈等等，[5]诸如此类的说法已是耳朵里可以磨出茧子来的陈词滥调了，但它们依然真实地反映那些久久不能治愈的顽症。
有学者称此现象为“行政组织结果的非理性”。
[6]
其次，与上述行政组织结果非理性相关的，是“行政组织过程的无序”。
这主要表现为：
行政的组织权在立法机关或行政机关上的归属不明确；
组织的程序规范匮乏；
没有公开、公正可言。
有关行政组织的决定，甚至是重大的行政组织制度，如中央与地方财权的划分、行政机构改革等，在多数情况下都是由行政机关自行作出的，立法机关缺少严格控制，民众也无法参与其中。
[7]
最后，传统形式法治主义的拥趸普遍主张，行政组织法的缺漏和不合理是当前行政组织领域杂乱无章的根由所在。
无论是对行政组织法进行全方位研究的，[8]还是就单独的或某个方面的组织法提供评价与改革主张的，[9]都程度不同地信奉这一点。
较为系统的阐述者认为，行政组织法的问题主要在于：
第一，遗漏了许多重大问题，包括行政组织法基本原则、行政组织形态（行政主体制度）、行政权（包括行政组织权）范围、中央与地方关系、行政组织规模以及行政组织程序等；
第二，欠缺民主精神，包括行政组织权由行政机关行使、行政组织过程缺乏民众的参与以及现有的行政组织法缺乏保障公民权利的条款等；
第三，科学精神不足，包括行政组织的整体设计没有建立在合理的基础上、行政组织的规定过于原则、行政组织的规定有法律条文相互冲突、条文内容缺乏明确性等不合理之处。
[10]
显然，“行政组织结果的非理性”是受到国人普遍瞩目的问题，也是传统行政组织法治主义关怀现实并提出其主张的逻辑起点。
不过，由于在以上三个方面之间拉起了一条线性的因果链，这个传统最终基本上把解决问题的落脚点放在了组织法的完善之上。
其中，较为典型地代表该传统的一种方案，对行政组织法的内容与形式，提出了一个系统化的设想。
就内容而言，其认为行政组织法体系应无所不包地涵盖以下内容：
基本概念、基本原则、行政主体制度亦即行政组织形态、行政权的内容与形式、中央行政组织法、地方组织法、社会中介组织的形式与职权、行政授权与行政委托、行政代理与行政协助、行政组织程序制度等等。
而在形式上，则是展望建构一个完整的、自中央及地方共四个层次的专门的行政组织法规体系，使得上述内容皆纳入其中。
[11]
这种体系化的立法设想，不仅在对行政组织法进行如此全方位改革的计划之中得到展示，也往往成为完善某一方面组织法制度的基本主张。
例如，有学者针对机构编制管理中的精简－膨胀之恶性循环问题，提出应制定“机构设置法”、“员额编制标准法”等，而员额编制标准法又应由“机关总定员法”、“中央机关定员法”、“地方机关总定员法”、“机关编制审批法”、“机关员额比例法”等法律组成。
[12]有学者在评析现行《国务院组织法》的不足之后，提出修正该法的若干建议，其中不可或缺的一项是应当把国务院各部门的组织通则融入该法的结构之中。
[13]
行政组织法治主义传统的详尽主张，无法在此一一列出。
然以上的大致勾勒，已经足够显露这一传统的面相特征：
在认定组织法的欠缺是公共行政组织领域无序的祸根之基础上，希冀建构一种金字塔型的、滴水不漏的组织法典体系，以解决所有的或某一个方面的公共行政组织问题。
这样的一种被寄予厚望的行政组织法典体系，真地是可以从设计转化为现实呢，还是有可能仅仅成为逻辑上的理想国？
三、困境与可能的出路：
个案窥视
或许，对以往经验的直觉感受和对相关理论的汲取，可以帮助我们从民主代议机关在立法认知和能力上的局限、“徒法不能自行”的原理、行政机关自我组织在效率维度上的可接受性一面、制度激烈变迁与规则体系之间的矛盾、当前宪政结构对行政机关滥用组织权力缺乏基于民主选举或违宪违法审查的有效控制机制等视角，得出上述传统很难实现其规制行政组织的美好预期之结论。
然而，一方面，这些直接从理论层面进入的论述，尽管具有相当的说服力，但仍然难脱老调重弹的窠臼；
更为重要的是，它们似乎只能成为批判的利器，而无法形成摆脱黯淡困境的引路火把。
因此，我打算首先离开抽象的理论世界，将目光投向具体的个案，希冀从中获得对行政组织法治主义传统进行反思的鲜活事实和可能引领我们走出迷途的火种。
由于职能交叉、争权夺利是行政组织形式法治主义传统所关切的行政组织领域常见问题之一，因此，首先加以讨论的是一起以此问题为核心的案件。
1997年1月，安徽省淮北市中级人民法院根据淮北市城市水资源管理办公室（以下简称“水资源办”）的申请，对皖北矿务局前岭煤矿等作出强制执行水资源办《关于限期缴纳水资源费的决定》的裁定。
裁定执行完毕以后，前岭煤矿提出申诉，认为水资源办无权征收水资源费，淮北市中院受理并执行是错误的。
在安徽省人大常委会提起法律监督的情况下，安徽省高级人民法院依照审判监督程序提审此案，并最终在同年10月31日，以水资源费的征收主体是县级以上人民政府的水行政主管部门、而水资源办并非水行政主管部门为由，裁定撤销了淮北市中院的裁定。
[14]
颇为耐人寻味的是，在该裁定书作出之前，安徽省高院曾经于同年4月2日，给皖北矿务局发了一封函。
其主要观点与裁定书一致，且明确指出，“你局向淮北市水利局缴纳水资源费是正确的。
淮北市建委城市水资源办征收水资源费并申请人民法院强制执行，缺乏法律法规依据。
”[15]由于“水利部门到处散发省高院关于‘淮北市建委城市水资源办征收水资源费缺乏法律法规依据的函’”，安徽省建设厅在同年6月11日发布了《关于城市地下水资源费征收问题的紧急通知》，并附上建设部在同年6月2日印发的《对安徽省<
关于城市地下水资源费征收问题的请示>
的复函》。
安徽省建设厅和建设部两份文件的要义是相同的，即根据《中华人民共和国水法》（以下简称“《水法》”），地下水资源费的征收办法由国务院规定，在国务院办法没有颁布之前，各地应“暂时维持现状不变”。
[16]
以上信息足以昭示，该案真正的焦点并非行政相对人（皖北矿务局下属煤矿）与行政机关（水资源办）之间的冲突，而是建设行政部门与水行政部门的权限争执。
那么，这个问题是否可以在“民主代议模式”以及该模式的典型表现——金字塔型法典化体系——中得到解决呢？
综观案件的整个过程乃至最近的一次与之相关的立法修订，答案是复杂的。
首先，1988年制定的《水法》只是规定了水资源费的征收，但对哪个部门负责征收的问题保持了一种沉默。
[17]而时隔14年之后，修订以后的《水法》终于明确水资源费需向水行政主管部门或流域管理机构缴纳。
[18]仅就此而言，建设行政部门和水行政部门在征收水资源费上的权限纠葛，最终的确是由民主代议机关通过立法方式解决的。
当然，这也可以说明，并非所有的行政组织问题皆需在上文所介绍的组织法典化思路中予以处理。
[19]然而，一个看似简单的职权划分问题，在全国性立法层面上经历了如此的时间跨度，很容易令我们感觉到“民主代议模式”的内在局限，尤其当需要受到规范的领域处于待变未变、相关部门的权限边界尚未厘清的状态之中。
[20]
有学者曾经考虑到这种制度变迁与规则之间的矛盾，并赞同由民主代议机关通过立法授权的方式来照顾行政效率的观点。
这本身也可以理解为“民主代议模式”的应有之义。
[21]不过，1988年的最高立法机关不仅对水资源费征收主体缄默不语，而且没有非常明白地授权由哪一级行政机关对这一组织问题作出决策。
这就显露出“民主代议模式”所主张的立法授权方案也是不足的，并且成为安徽省水资源费征收案发生的另一根由。
对《水法》（1988）相关规则的解释表明，有权确定水资源费征收者的决策机关，有两种可能性：
一是县级以上地方人民政府和国务院；
[22]二是国务院。
[23]无论是哪种可能性，只要国务院有了明确的规则，在中国现行行政体制之中，中央和地方的建设行政部门与水行政部门自然会唯国务院马首是瞻。
但是，直到本案发生之时，国务院始终没有依据《水法》制定水资源费征收办法，相反，却是暂时承认了省、自治区、直辖市规定的合法性。
[24]而在安徽省，省人大常委会和省政府在对待水资源费的征收主体问题上，却出现了较为明显的分歧。
前者规定水资源费由水行政主管部门负责征收；
[25]后者则是在前者已经立法的情况下仍然强调在国务院未作确切指示之前维持现状。
[26]尽管从法律规范的效力等级着眼，省政府的规章和其他规范性文件当与省人大常委会的地方性法规一致，[27]尽管安徽省高院依据地方性法规裁定水资源费由水行政主管部门征收符合此效力等级，只是，两个部门之间由来已久的权能争夺，恐怕不是简单地诉诸这一形式法治的原理就可以有效解决的。
[28]
由此管窥，行政组织争抢“势力范围”之现象，多半出于组织体的部门主义考虑。
而民主代议机关和可能获得民主代议机关授权或者基于宪法上肯认的固有职权进行行政组织的一级政府，在立法和决策的时候又往往受制于部门主义。
[29]这就是“民主代议模式”失灵的重要原因之一。
本文并非断言，民主代议机关或者政府欠缺足够的权威和能力来厘定行政部门之间的权限。
相反，在绝大多数时候，行政部门职责分工的问题都是通过它们得到了较好的解决。
否则，“各管一摊”的部门管理不可能像现在这样相对有序。
然而，恰恰是在广受关切的行政组织权限边际不明、冲突既发的地带，尤其在像本案那样需要从旧职能格局向新职能格局变革的地带，即便是冀望民主代议机关或政府立时出台或修改单行法律或决策来解决冲突，也是相当困难的，更遑论奢望毕其功于一役的行政组织法典化的建构。
由于其它信息的匮乏，本文对建设行政部门和水行政部门如何走出争执局面并最终以2002年《水法》修订的形式平定纠纷，不宜作出妥恰的判断。
本案中，建设行政部门和水行政部门各自在中央和地方的“条块”结构中寻求纵向与横向的权威或法律支持，立法、行政、司法以及水资源费缴纳者都牵涉其中，也只是折射出此乃一个多方主体在司法程序和司法之外的政治程序中进行复杂博弈的过程。
这似乎并不能为我们寻找有别于“民主代议模式”的其它合法化途径提供富有意义的启示。
但是，它至少可以告诫我们，目光不要紧盯住自身发育尚未成熟的民主代议机关，赋予其过多的期待，而是应该将视野拓宽，在民主代议过程之外觅得解决行政组织领域诸多问题、确保行政组织建构合法性的其它途径。
2003年的孙志刚案件和2001年的郑州市“馒头办”事件，或许可以为我们认知新的途径提供有价值的思路。
孙志刚案件虽然起因于一个普通个体的惨痛悲剧，但是它引发了举国上下对实施已久的收容遣送制度的声讨，并最终导致该项制度的寿终正寝，取而代之的是流浪乞讨人员救助管理制度。
[30]由此，以前的收容遣送机构也纷纷转型为救助机构。
1998年，郑州市“为加强对馒头市场的管理，取缔不卫生的馒头小作坊”而成立了市、区两级馒头生产销售管理办公室。
2001年初，市级“馒头办”决定将审批、发放馒头生产许可证的权力从区级上收到市级，于是，两级机构之间开始出现龃龉，并引发执法人员在郑州市白庙市场的公开对垒。
在媒体普遍报道并激起对“馒头办”合法性的质问浪潮之后，2001年3月24日，郑州市政府召开新闻发布会，正式宣布撤销市、区两级“馒头办”，对馒头生产和销售的管理回归至工商、卫生、质量监督等职能部门。
[31]
无疑，这两个实例是行政组织合法性问题得到解决的另一个侧影。
个中透露出来，公众正试图从个人自由尊严以及市场自主、社会自治等实质规范基点出发，去提出并解决行政组织权力手段应该有哪些、哪些权能是行政组织应该享有的、哪些是应该摈弃的、以及哪些行政组织应该继续存在等问题。
这种厘定行政组织实质合法性边界的努力，并非完全发生在民主代议过程或司法过程之中，更不是诉诸行政组织法典化的建构，而是借助一种非正式的、自下而上的民众行动的方式。
它们的共性之处有：
其一，偶发事件的刺激和引动；
其二，相对开放的环境中公共舆论的形成和迅速增涨；
其三，政府无论出于何种动机而表现出来的对民意的回应。
据此，我们或许可以想像，除了在实践中难掩其局限的民主代议模式之外，是否存在其它的公共行政组织合法化建构的可能进路？
如果存在，那是一种什么样的进路？
与民主代议的合法化进路相比，它有哪些特性并在怎样的条件和范围内是可行的？
四、传统模式的方法论检视
个案透析的确可以揭开传统模式局限性之冰山一角，开启对可能的其它进路之思考，但是，个别事件毕竟有其特别性，从中并不见得一定能够导出具有普遍意义的结论。
为了发现、认知与定位一种可供选择的合法化进路，有必要在个案的基础上，对传统模式进行全面的反思。
行政组织形式法治主义传统的基本思路与主张，已于前文述及，在我看来，其在方法论上隐含有三个相互关联的观念：
其一，单一原因论；
其二，理想的形式规范主义；
其三，绝对的建构理性主义。
首先，传统模式的预设是，当前行政组织方面存在的诸多问题甚或一切问题，都可归结于行政组织法的自身不足。
然而，这种单一原因论的倾向，轻易地在行政组织无序现象与法律体系的弊病之间搭起一条直接的因果链条，而有意无意地忽略或放弃了对其中多种动因的关注。
行政组织体的自利动机、[32]市场或社会不成熟对政府提出的挑战、[33]政府职能与市场或社会的互动关系处于激烈变迁的状态、[34]中央与地方的关系也在探索调试阶段、[35]民主代议机关在权威机构之中处于相对弱势、行政机关甚至党委机关在组织决策上的主导权、[36]以及维系地方财政的考虑[37]等等，诸如此类的现实因素，都直接或间接地导致行政组织上的无序。
而且，这些动因并非独立发生作用的，它们之间存在错综复杂的牵连。
例如，行政机构的不断改革和演变，往往使得其间涉及的职权重新配置、人员编制和内部结构等问题，很难通过简单地诉诸立法过程的努力予以解决。
而当代对“法治”的宣传与呼吁，又会促动利益相关的机构把法律作为其地位合法化（更多意义上是一种形式合法性）的工具，尽其所能地“俘虏”立法者，甚至会由此形成不同立法主体所定规范之间的冲突与矛盾。
结果，在表面上，争权夺利者似乎皆有权威机构和依据的支持。
这一点可在安徽省水资源费征收案中获得明证。
与单一原因论倾向密切相关，传统模式认为惟有通过并且完全能够通过法律的建制与完善，使混乱的行政组织领域重获一种秩序。
我在此将这种对行政组织法（尤其是专门法典）寄予厚望的方法称为“理想的形式规范主义”。
其特征是相信立法的规制功能、相信民主代议的形式合法化功能、相信一个健全的行政组织法系统能够解决行政组织无序问题。
[38]在相当程度上，它并不明显地关心行政组织的实质合法性问题；
或者，更为准确地说，它或许认为形式的立法过程及其产品可以有效地解决实质合法性问题。
然而，这种方法对民主代议过程和行政组织法典化的功能过于乐观了，而对其局限性缺乏必要的警觉。
一则，民主代议和立法过程有着内在的痼疾，它既不可能对所有的行政组织问题及其多样化的、复杂的动因先知先觉，并提供完美的整饬方案，也不可能及时、高效地使规则体系与情势的变迁完成妥恰的契合。
这一点已是毋庸置疑的知识。
二则，民主代议和立法过程的“民意代表性”有相当的想像和虚假成分，在民选制度发达程度不同的国度，都存在这个问题，只是具体表现形式和缘由不完全一致而已。
这个特点注定其对行政组织的建构最多只能完成形式上的合法化，而有可能掩盖个中存在的立法受行政“俘虏”的真相，也有可能无法真正回应民众对行政组织实质合法性的关切。
三则，行政组织法律规范或法典体系即便完成了形式上的合法化功能，其现实的有效性仍然会受制于别的制度因素而无法达到预期的状态，甚至会与别的制度因素结合，形成一种异化的功能。
1949年至1950年代中期，中国曾经有过一套看似极其完整的组织法体系，可在相当长的时期内被实际地“打入冷宫”。
[39]当代的安徽省水资源费征收案也表明，关于行政组织的立法授权（即给国务院制定征收办法的权力）虽然已经作出，但征收主体这一重大问题的解决并非仅靠授权性规范。
更令人咤舌的是，涉及行政组织内容的法律规范，可能成为机构增设的“正当由头”。
[40]最后，在立法能够发挥作用的有限范围之内，单纯的专门组织法典也不可能取代零星的、散见于规范特定行政管理领域或特定行政职能的立法中的行政组织规则。
在传统模式的计划中，行政组织法体系的完善更多地集中于那些专门的组织法典，而单行的、主要规范特定管理领域或职能的法律法规，被认为不能从根本上解决行政组织的无序。
[41]但是，实际上，这些特定法律法规有其不可替代的功效，尤其是在解决职权交叉、职权设置不合市场或社会发展需求问题上。
这些问题是不可能通过或单纯依靠“组织法”或“组织条例”给予解决的。
单一原因论和理想的形式规范主义，又可牵引出传统模式内含的——或许是更为本质上的——绝对的建构理性主义倾向。
在哈耶克的术语中，建构理性主义是与进化理性主义（渐进理性主义）相对立的两种自由理论传统。
[42]尽管本文所论的行政组织形式法治主义，还谈不上属于建构理性主义的自由理论传统，但其对建立完整的行政组织法体系以及该体系可以解决行政组织无序问题的确信，在一定方面暗合了这种倾向。
因为，它们都自觉地或潜意识地认可甚至崇尚理性的至上作用，认为“我们运用自己的理性，通过对我们的任务进行更为理智的思考，甚至是更为恰当的设计和‘理性的协调’，就能消灭一切依然存在的不可取现象。
”[43]
绝对的建构理性主义倾向无疑忽视了理性的盲区和有效界度，对事物在理性思维中的可确定性有着过度的信念。
而中国行政组织制度的变迁实例，从正反两个方面都可印证，行政组织的合法化不是完全依赖于事先的预见、设计和规划可以实现的。
历时3年的郑州市“馒头办”突然死亡、历时21年的收容遣送站转眼之间改头换面，不是任何人包括立法者理性计划好的。
而机构改革中据称可以转变政府职能、精简机构的行政机构向事业单位转化的举措，却出现了事业单位膨胀、民众负担不减反升的现象。
[44]
五、合法化的另一种进路
前文有关制度变迁的个案透析，以及对传统模式方法论的反思和检视，已经隐约地崭露现实中公共行政组织建构的另一种合法化进路。
这一进路与学理上的“民主代议模式”不同。
它也没有完全接受学理上的主张，去缔造一个无所不包、无所不能的法律体系。
行政组织法典化的设想，在上个世纪的80、90年代就已提出，但迄今为止都未纳入立法日程之中，足以佐证学理主张遭遇现实的冷漠和拒绝。
相反，实践中对行政组织问题的解决，似乎是一种融合建构、试验、知识累积、反思和再建构等的循环往复过程。
郑州市馒头办的设立和撤除、收容遣送站的建置和转型、水资源费征收主体的纷争和最后确定，甚至可能更多的本文未予描述的事例，都显示出解决过程是多种力量共同推动的复杂经历，是看似混沌但又有内在运作逻辑的过程，尽管参与这些过程的人或组织可能事先并未明确意识到确定的结果，尽管由于信息的不完全、研究力度的欠缺以及认知能力的有限，使我们还无法清楚地揭示或解释其内在的运作逻辑。
[45]
这一循环往复过程并不排斥建构理性。
一方面，中国法律现代化在很大程度上是一个与古老中国礼法断裂的进程，它始终在法律移植的倾向之中，通过规则的制定，以建构适应社会现代化的各种条件和环境。
在此意义上，它不是完全奉行哈耶克在普通法经验基础上归结出的渐进理性主义，不是在传统秩序的基础上自生自发地完成的。
另一方面，当下中国
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