主题 弘扬股权文化正确裁判股东权益纠纷案件的若干思考Word格式.docx
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日本一桥大学法学博士
主持人：
孟强
中国人民大学法学院博士研究生
时
间：
2009年12月11日（周五）18：
30
地
点：
中国人民大学明德法学楼725会议室
主
办：
中国人民大学民商事法律科学研究中心
协
德恒律师事务所
主持人：
各位老师、同学，大家晚上好！
本期民商法前沿论坛我们非常荣幸的请到了我国著名的公司法专家、中国人民大学商法研究所所长、我院的刘俊海教授为大家做一场题为“弘扬股权文化、正确裁判股东权益纠纷案件的若干思考”的讲座，同时我们也非常荣幸的邀请到了我院的院长助理、日本一桥大学法学博士杨东副教授来进行评议，让我们以热烈的掌声对两位老师的到来表示欢迎。
刘俊海：
感谢孟强博士的邀请，也感谢杨东博士来给我点评，更感谢各位同学在周末来听这么一个专业化的题目，我的题目是弘扬股权文化，为什么讲这个题目呢？
因为我记得在05年的时候，我研究过一段3.15文化，还写过一篇文章，现在在后经济危机时代啊，如何刺激投资者的投资信心，确保投资者愿意投资、敢于投资、放心投资、和谐投资，应当成为保增长、保民生、保稳定的一个关键措施，比方说《劳动合同法》颁布之后有的投资者感觉赚不到钱了，就纷纷弃厂逃债了；
比方说我们在拉动消费的同时也需要以同样的注意力来鼓励投资信心，那么在这个方面，我把这个股权文化概括为在波澜壮阔的股东权利保护运动当中萃取出来的核心价值观，我把这个核心的价值观概括为六个方面，第一个是股权神圣；
第二个是股权的平等；
第三个是向弱势股东、中小股东适当倾斜；
第四个是股东民主；
第五个理念是股东诚信；
第六个是股东与利益相关者和谐相处。
第一，股权神圣。
股权神圣是和物权神圣相匹配的一个概念，因为股权也可以说是物权在股权领域的一个逻辑延伸。
股权神圣要求我们全社会包括立法者、监管者、司法者和公司的管理层、控股股东树立对股权的敬畏、对股权的尊重，反观这个方面我们国家由于资本制度不发达，解放之前我们虽然有1904年的《大清商律》里面的公司律，但是建国以后随着公私合营的结束就取缔了民营的有限责任公司，一直到改革开放以后我们重新开启现代公司制度的大门。
历史上发生的可圈可点的漠视股东权利的案例也是非常多的，比方说经常遭人诟病的那个郑百文的股东大会决议要求全体股东出让股权若干给重组方三联集团，我认为这个案例到现在也不是大家都取得共识了，因为还有一些人认为为了公司重组的根本利益，舍弃一点股东的利益又有何妨呢？
个体利益要为整体利益作出牺牲，股东近期利益要为长远利益作出牺牲，这是程序正义之外的一个说法，针对程序正义这个不可回避的话题，当时还有人提出来叫默示同意规则，你要是不同意把股权出让给我，你得来开会啊，你不来开会就默示你同意全体股东把股权出让一部分给我重组方。
简单的说一下这个案例，这个三联是一个重组方，上市公司郑百文陷落到濒临破产的边缘，但是在中国有一个奇怪的现象，就是上市公司是金枝玉叶，它就有个壳，这个壳是金壳，很值钱的，尽管从理论上来说净资产是负数了，但是它依然有贵族的气息，也有贵族的价值，在这种情况下大家纷纷买壳上市，买的壳大体上都是这类壳，因为我们现在IPO上市门槛是相当之高，通过IPO上市花时间、费力气而且耗巨资，有的时候还折磨大家的神经，不知道什么时候能通过，在这种情况下三联要进来，当然它要购买大家的股权，公众股东有意见吗？
但是问题是进入到资本帝国里面的人，谁不期冀这空手套白狼的梦想，所以他就不想付款，于是乎开了一个股东会说诸位股东把你们的股权给我怎么样啊，但是凭什么给你啊，它说别着急我来忽悠忽悠你们，说坐在最后一排的张股东站起来，你贵姓啊？
我考考你，你手里有多少股啊？
假如说你有一万股，我说很好，你记忆力不错嘛。
第二个问题你的股票的价值是多少了，哎！
能卖一毛钱就不错了，考虑到壳的资源的价值。
那你总共多少钱啊，一万除以一毛是一千吧。
第三个问题你给我一半是多少，假如你给我一半，还剩五千股。
第四个问题就是我注入优质的资产把三联的其它业务注入进来，那你将来股票的价值一股至少达到十块钱，你再看看你有多少钱，五千乘以十，五万。
最后一个问题是五万多还是一千多。
好，大家投票给我一半股权。
大家纷纷投票，后来抱着股东决议三联就前往上交所办理过户手续，要依据股东会决议把其它股东的部分股权划归自己名下遭到拒绝，因为他并没有其它股东的授权委托书，在这种情况下，三联想授权委托书确实没有，但是股东会决议确实有，难道就不行吗？
大家思考这样一个问题，有股东会决议，有公司机关的意思表示，但是没有个别股东单独的授权，那么它要把别的股权划归自己的名下，交易所下面的登记公司在这种情况下理所当然继续遭到拒绝，经过咨询高人，人家出一个主意说，你拿到法院生效的判决或者仲裁机构的生效裁决书就可办理，这时候没授权委托书也无妨。
三联就到郑州中院起诉了郑百文，要求确认股东大会决议有效，所以这就让人想起一个问题，最近最高院搞司法解释第四部分，规定了有股东大会决议无效确认之诉，细化了《公司法》第二十二条第1款，但是这个里面要不要再增加一个新的诉讼就是股东大会决议有效确认之诉，这个确实超出了《公司法》的立法范围，因为通常情况下确认决议无效是有它的现实价值的，比方说我要求履行股东会决议，但有的股东说确认无效，但是很少有人说确认有效的，客观上中国是有一个君子耻于诉讼的文化的国度，但是滥诉的社会氛围已经开始蔓延开了，我对此表示忧虑，还有误把抗辩权作为请求权来主张的，法院也立案审理，这是一个危险的现象，我认为我们的司法解释应当挡住这条路。
在这种情况下由于原告请求股东决议有效，被告方有意同意重组，当然对此也表示赞赏。
后来法院就判决这份决议有效。
后来又有股民提起诉讼要求返还被无偿拿走的股权，法院支持了一部分，于是就留下了一个悬案，究竟这个协议是有效的还是无效的。
这个决议从股权神圣的角度来看就是无效的，它不仅仅是一个程序瑕疵的问题，不是一个默示规则合不合法的问题，而是从程序正义的角度来看，在不参加股东会的人的意思的推定和理解来看，只要不来就同意你的股东会决议草案，这个有违股东的基本权益。
从实质正义来看就是侵害了股东个人对于公司享有的股权，股权是股东个人的私人财产，而股东大会决议只适合对公司的重大决策作出决议，而不适合对股东家里的财产的处置作出决议，问题是不是在这，我们经常把公司的财产和股东的财产的边界给忽视了，所以出现了这样的一个结果。
但是无独有偶，后来又出现了一系列的案例，怀柔有一个小股东，他是房地产公司的股东，按照他的观点他的权利一直没有得到礼遇和尊重，所以他经常去查账，查完帐就举报到土地管理部门，说公司取得的国有土地使用权的手续有问题，举报到税务机关说公司有偷漏税的行为，举报到纪检监察部门说公司有行贿的行为。
那后来公司一气之下就作出了对他罚款两千元的决定，说你损害公司的商业信誉，依据《公司法》这样的组织法，依据公司章程对你罚款两千。
后来他又告到法院。
我说这就是一个实体瑕疵的问题，源于公司管理层对于股权敬畏的缺失。
另外就监管者而言，包括过去证券市场出现的2001年的国有股减持的行为，还有前几年财政部调整印花税，之前财政部新闻发言人说我们保证近期不会提高印花税的税率，后来还是提高了。
这些做法实际上概括起来还是对资本市场的认识有问题，也就是把资本市场理解为仅仅是为国企改革和发展的一个工具和手段，仅仅强调资本市场的融资的功能，而没有看做是广大投资者的聚宝盆，所以长期以来股东的分红是很不乐观的，国家股东从94年到07年之间14年没有拿过一分钱的红利，这是在国有企业里面。
国家股东是名义股东、实质股东、受益股东、隐名股东，是我们在座每一位在内的全国13亿人民，国家股东不行使股权包括分红权，那13亿人民的福祉怎么办呢？
关键的道理是国家想搞很好的福利，但是没钱。
我个人认为既然大家分工不同，但是没有高低贵贱之别，所以我认为还是应当把全民的钱袋子做大、做强。
在这个问题上我也谈一个个人的观点，我反对这个国有资本经营预算长期脱离公共预算，我认为国有资本受益应当纳入公共预算，改善民生，改善我们的教育，改善社会福利，在这个意义上可以大幅降税，放水养鱼。
这是国家分红权长期受到漠视，到了07年国务院才觉醒说原来根据法学家的观点，国家征税是基于公权力主体的角色，但是基于民事主体的股东身份我可以收红利啊，恍然大悟啊，我得收红利。
这是一个可喜可贺的事情，还是一个可悲、可怜、值得反省的事情，我认为首先是可喜可贺，但是我们觉醒的晚了一点，理顺公权与私权的角色其中就包括确认国家股东的权利，保护13亿股东的权利。
国有企业是全世界透明度最大的公司，但是现在国有企业的账目是不对社会公开的，只报国资委批，你普通上市公司才十几万股东吧，你这国有企业多少股东啊，所以信托观念很重要，我希望大家研究好信托法，将来对我们的法治的建设、社会的和谐、法学的繁荣善莫大焉。
公众股东也长期蒙受了不分红或低分红之苦，所以也不难理解中国资本市场投机性很强的原因。
如果不炒作的话，我等着什么时候分红啊。
因为公司的管理层会说殊不知大河不满小河干，股东利益服从公司利益啊，近期利益服从长远利益啊，所以今年不分红，赚钱也不分，明年也不分，为了我们子孙万代过个一百年之后再分。
归结起来就是一个对股东主权思想的漠视，如果这个思想问题解决了，就能够创造一个投资者友好型的法治环境，监管者也会使自己的政府行为符合服务性政府的基本要求，我们公司的内部控制人和控股股东啊也会善待我们这些公司的股东们，所以我一直讲三句话，就是：
资本是财富之母、劳动是财富之父、消费是财富之源。
这是第一个想法。
第二个就是股权平等。
股权的平等实际上有两个层次的含义，一个是质的平等；
一个是量的平等，量的平等也叫比例的平等。
那么从股东持有的股权类别来看，同一类别的股东们所享受的权利、义务的质的规定性应当是一样的；
就量的平等而言，持有同等比例、同等数量的股权的股东享有的权利、义务也应当是平等的，这都是股东平等的基本要求。
这种股权的平等超越于股东个人的政治背景、行政级别还有宗教信仰，甚至收入状况，或者是不是对公司的创立有贡献的元勋，这些都不是能够颠覆股东平等的理由。
现在在国家股东之间，在中央企业股东和地方企业股东之间、在国有股东和集体股东之间、内资股东和外资股东之间如果真正的贯彻股东平等的精神，我认为这将来还有很长的路可以走，但是就外资企业而言，我一直呼吁的观点是废止《外商投资企业法》，把《外商投资企业法》纳入到《公司法》的调整轨道上来，实现投资规则的一体化，真正做到股东的平等，制度上的不平等是最大的不平等，好多外国投资者问我，我能不能在章程上个弄股东会啊，我说我支持你，但是你一定让商务部门给你批准了，如果给你拿掉了就不好办了，结果反馈的情况有两类，有的省级的商务厅就批准了，但也有的说你这个有问题，因为《中外合资企业法》没有规定股东会，你弄个股东会作为最高权力机关，那董事会往哪摆啊。
另外涉及到监事会设立的问题，监督职能在《外商投资企业法》里面也是缺乏的，有的外商投资者要求有这个内容，但是我们暂时满足不了。
为什么投资身份不一样，投资的公司的类别不一样，就适用不同的游戏规则，在这一点上好多人也是不明白，所以实践中就出现了股权信托，出现了外国投资者假借我们公民的身份设立内资公司，而实际上它纯粹是一个外资企业。
如果实现了并轨，那么这种体制性的、系统性的股东之间的歧视性待遇也就得以消失了。
另外还有一个想法，在外资进入的市场准入政策上能不能对国家经济安全做狭义的解释，这是一个基本的想法。
股东平等反对倚强凌弱，当然也反对倚弱凌强，现在在司法实践当中涉到一个很难的问题，就是法院能不能强制公司分红，向小股东分红，现在有两种看法，一种看法是法院是不能干预公司内部事务的，不能强制公司分红；
但是也有人认为，包括我认为在例外情况下可以干预，当然还有更激进的认为可以大胆的干预。
在中国这个传统的背景下我们的立法和司法活动记住“中庸之道”这四个字是有帮助的。
就法院介入公司分红的政策而言，原则上我说法院不宜干预，但是例外情况下可以干预，例外情况下把握三个条件，一个是公司长期不分红是不是为了公司生存和发展的根本利益，这是一个很有说服力的、道义上处于制高点的说法，但是这里有问题，就是滥用啊，刚才我说过大河不满小河干的话，我给学生讲课给学生说大家反思这句话它有没有毛病啊，这里有一个情结就是整体利益情结，如果个体利益不存在哪有整体利益可言啊，我们一定要预防整体利益被滥用，包括公共利益被滥用、公司利益被滥用。
法院干预公司分红问题不是一个公司利益和小股东利益的问题，这是一个控制股东和非控制股东之间的关系的问题，只有控制股东和公司的内部控制人他们有形式上的合法性和正当性，能把自己的行为和意志贴上公司利益的标签；
二是在为公司的生存和发展利益牺牲的时候股东的分红利益要控制在一定的范围之内；
第三个看是不是符合股东之间的实质平等原则。
法院要司法干预的情况下，我认为一个必要条件就是违反股东平等原则，因为大股东可以通过不公允的关联交易，还有像天价薪酬获得变相分红，名义上不叫红利，但实际上是红利，小股东变相红利没有，名义红利也没有，因为你没资格做公司董事长。
这三个试金石放在这我认为法院干预不会成为被滥用的隐患。
倒是过去有一个法院判决公司适度分红，后来二审发回重审了，现在结果我不清楚。
这是关于股东平等的基本要求。
第三个就是向弱势、中小股东适度倾斜。
我们前面讲的股东平等啊是一种理想，是一种理论上的平等，但是我们更多的看到了现实生活当中的这种不平等情况会多一些，但是我们是向法治的目标一天一天的逼近。
弱势股东是怎么产生的、向小股东倾斜有没有正当性、向小股东倾斜应该怎么倾斜？
弱者产生的根源我想这大概是四个理由，一个是财力的不对等；
第二是信息的不对称；
第三是成本的外部化通道不一样；
第四是市场结构的失衡。
财力的不对等、财富的缺乏是弱者群体产生的一个重要标志；
第一个问题决定了相反的现象，俗话说是店大欺客，但是有足够的钱也会出现客大欺店的问题，我说把你这个楼盘全部买下来，我想一个开发商不可能不注重和我的谈判。
信息的不对称这是一个人生永恒的话题，到今天我们对过去的历史我们不能说都知道，对其他利益主体知道多少，我们要弘扬权利文化，要保护隐私，但是还有一些你应当知道的信息有人故意不给你，比方说上市公司真实的财务状况和经营状况，除了你通过年报获得以外，有的时候临时报告就来的慢了一点。
另外一个就是信息索取的成本使得一些股东放弃了索取，包括在一些闭锁性公司里面，因为你不愿意花更多的时间去查阅公司的会计账目，查阅可能也有一些造假的财务软件，帮助公司制作虚假的财务账簿，看了也没用，想看更重要的原始凭证人家不让你看。
信息上的弱者，尽管你是一个强者也无法摆脱弱者的地位。
成本的外部化通道不一样，到今天我们也无法解决一个法院胜诉方所聘用律师的合理费用由败诉方承担的问题，至少我呼吁好几年了，现在也没解决。
为什么案件胜诉了原告预付的案件受理费由被告承担，但是原告聘律师的费用法院不支持呢？
大概一个理念啊，我们法院假定原告、被告都是懂法律的，你请什么律师啊。
我个人认为在成本的外部化通道不一样的情况下，公司和劳动者打官司、商家和消费者打官司、公司和小股东打官司，可以从容的把律师费计入公司的成本，我可以转嫁，最后间接又由劳动者、消费者承担了嘛，但是小股东没有法律维权成本转化的通道，这个问题怎么解决啊，法人和非法人打官司都面临这个问题。
我想必须对律师费制度进行改革。
市场结构的不均衡，特别是买卖双方之间，市场经济本身就不成熟，为什么美国、欧盟对我们征收反倾销税，原因很简单啊，你不是市场经济国家，这里面有西方国家嫉妒和敌视我们的因素，但是看看我们自身的条件也还是有进一步努力的地方。
市场结构的不均衡会产生出许许多多这样的弱者出来。
向弱势股东倾斜有没有正当性啊，我个人认为这确实是一个可以讨论的话题，究竟平等和倾斜是个什么关系，这和平等关系不矛盾，因为它纯化了平等关系、巩固了平等、继承了平等、捍卫了平等，当然我把控制股东内部控制理解为广义的代理人，把小股东理解为广义的被代理人、本人，为了恢复平等必须向处于弱势的股东倾斜一下，恢复他们应有的平等，所以我说啊他恢复了平等关系，并不矛盾。
第二个想法是，向弱势小股东适度倾斜是维护公共利益的需要，特别是回归到我们证券市场里边来，保护投资者权利绝对不是保护几个投资散户的弱势群体的问题，它是一个公共利益捍卫的问题，如果仅仅是一个民法保护若干股民的民事权利问题，这是很重要的但是是不够的，我们要把它提升到一个更重要的高度上，公共利益并不是虚拟的，民事权利会向公共利益去转化，这个转化的前提条件就是说，涉及到的民事权利主体的数量之巨，或者说政治影响、文化影响、法律影响之巨，达到了破坏和漠视这些人的权利产生了对整个公共秩序、善良风俗不可逆转的损毁的话，那就应当纳入公共利益，而我们现在需要迫切解决的理论问题就是要把作为民事主体所享有的民事权利从私权的角度提升到公共利益去保护，这是一个想法。
第三个想法是，实行了适度倾斜的原则有利于打造我们市场的竞争力，有利于提升它的魅力。
向公众股东倾斜是资本市场的魅力之所在还是它的生命之所在可以区分，我觉得都不为过。
如何倾斜呢？
就司法救济而言，两个方面，一个是实体法上，一个是程序法上。
实体法上，在裁判案件的过程中尽量的要适用对中小股东有利的裁判依据，比方说在裁判方的选择上存在多种方案可供选择的时候，或者存在多种学说的碰撞的时候，选择一个对中小股东有利的观点，在这个意义上每个法官是有灵魂的，每个裁判人是有信仰的，一个制度初期大家只把它当做一个谋取饭碗的方式，但是要真正建设法治国家必须有一批人有信仰、有追求。
小股东可不可以查阅原始凭证，搞司法解释的时候就有争论了，有人说反对因为《公司法》三十四条第2款仅授权小股东查阅账簿，没说授权你查阅原始凭证啊，司法解释哪能创设规则呢？
我的观点是可以查啊，作目的解释、作扩张解释，因为会计账簿不是无源之水，它是依据原始凭证制作出来的，所以看账簿存疑，应当对存疑科目对应下的原始凭证提供查阅，这才是一个清晰的圆满的查阅账目的结果啊，不能看凭证，账簿的真实性都无法确认了。
从这个意义上来说这就选择了一个对中小股东有利的实体裁判方案。
还比方说有的中小股东把股权卖出之后又后悔了，后悔自己卖便宜了，那能不能向公司要求查账确认自己转让的股权被严重低估，财务审计报告有假，而自行携带会计师查账呢？
有的人也反对，说《公司法》里面规定的股东是现任的股东，前股东是不包括的。
这个文义解释也容易得出奇异的结论。
我认为用诚信原则的解释方法可以得出结论，举轻明重，用《合同法》上的后合同义务就可以解释出来组织法里面公司对前股东的协助、提供原始凭证查证的义务。
在程序法上也有很多资源可以利用，我特别看重证据规则，我认为程序法的核心就在这，在这个方面关键是几个要求，一个是举证责任倒置，我认为将来范围还要扩大，在信息不对称的社会必须要扩大它的范围，谁信息多就让谁承担举证责任倒置里面的举证责任，先分析一下你哪种情况比我信息多，大家没有争议的情况下就举证责任倒置了，这是第一个；
第二个是善用举证责任分配的规则，在这个问题上我们最高院的司法解释第七条规定了举证责任分配的规则，但实践中有的用的不是那么的彻底，就按诚信原则、举证能力分配，我认为这点很好，不要怕得罪人，谁挣钱多就让谁承担大的举证责任嘛。
第三个就是依职权调取证据，这是当前做的最不够的一点，也就是在近年的民事诉讼改革当中我们一般是相信谁主张谁举证，法律规定了法院可以依职权调取证据，但是案子太多没时间去调取，没时间调取案件，当事人包括代理律师都拿不来，这个我也感到很着急，我说啊这个案子可以判的慢一点，依职权调取的还是要调取一下。
当然了小股东也不能倚弱讹强。
另外需要补充的是向弱势股东适当倾斜，并不能简单的认为是向小股东倾斜，而且也要向那些很弱的大股东倾斜。
大家说大而弱的股东有吗？
由于没有掌握子公司的经营管理权，尽管封了一个董事长的职务，但是没有做公司总经理职务，还被架空的很多，所以有的时候他也要提起股东代表诉讼，他也要法院给他中小股东的救济措施。
向弱势股东适当倾斜的时候通常情况下是中小股东，例外情况下大股东也要保护。
第四个理念是树立股东民主的意识。
股东民主意识是多数人民主的意思，全体股东当家作主共同行使所有股东应当行使的权利来维护股东整体的利益。
股东民主的反义词就是股东专断，而股东民主核心的教义就是发掘股东会制度的核心价值，调动股东积极参与的精神，在这个问题上关键是牢记八个字就是“程序严谨、内容合法”，这样的股东会制度是会有生命力的。
如果不是这样的话股东会就会沦落为大股东会了，而目前我们股东会这八个字贯彻的不够，有的召集程序有瑕疵，有的表决程序有瑕疵，开会和不开会差别还是很大的。
另外一个内容要合法，有的公司临时股东大会召开的时候只说修改章程中的某些条款，但是不告诉你修改哪些条款，很多小股东到现场才知道比如说修改董事会的规模、监事会的规模、公司住所迁移、改变经营范围等，这个时候心理准备都没有，董事长念完报告半小时后开始投票吧，后来小股东就告到法院说你召集程序有问题，但是律师没说撤销这个决议，提起的是确认决议无效之诉，后来法院就来个顺手牵羊，你不是说确认无效吗，但程序瑕疵不是确认无效的范畴。
第二你援引的是《证监会上市公司股东大会规范意见》，但是这里面涉及到的立法文件是一个部门规章，不是法律也不是行政规章，我们只确认违反法律和行政法规强制性的行为无效，证监会的规章不是法律也不是行政法规，而且你的诉讼请求列的有问题。
法院能一个顺手牵羊，以其人之道还治其人之身，这律师并没有变更诉讼请求再另案提起，为什么？
我想这大概是这样一个逻辑，律师跟当事人说哎呀对不起我当时应当提起撤销之诉，但是我《公司法》学的不好，所以我们再告一回。
当事人会说你得赔我钱。
所以我说要打造学者型的法官和律师很重要。
还有表决程序瑕疵，如何理解未出席大会的股东代表的股份的表决权总数，比方说对外发行的股份是十个亿，来了八个亿的股东，董事会拒绝履行解释和说明义务，导致两个亿的股东被气跑了，剩下六个亿的股东继续表决，3.2个亿赞成，2.8个亿反对，这样的一个股东会决议有效作出了吗？
回归到一个核心的问题怎样理解出席股东会的股东代表的股东权的总数，是十个亿、是八个亿、是六个亿，还是三者相加除以三。
类似的问题还很多。
第五个核心的要求是股东诚信。
前面讲权利讲的多，股东诚信也是非常重要的一个东西，但是遗憾的是在《公司法》总则里面找不到诚实信用原则，《合同法》有，《民法通则》有，惟独这《公司法》没有，诚信原则没有写进《公司法》，但应当是《公司法》的基本原则。
我的观点就是诚信有
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