承租人优先购买权的损害赔偿研究Word格式.docx
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研究对承租人优先购买权的保护，首先要研究的是该权利的性质问题。
明确了承租人优先购买权的性质，才能明确侵害该权利时应采取的保护措施以及损害赔偿问题。
一、承租人优先购买权的性质
关于承租人优先购买权的性质，很多学者从不同的角度展开了论述。
（一）期待权还是形成权
有主张优先购买权是“期待权”说的学者，他们认为，标的物所有人即共有人、出租人等未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，因此只处于期待权状态[3]。
对应的是主张优先购买权是形成权的学者。
将先买权定位为形成权为德国学者之通说，也为台湾及我国的大部分学者所接受。
形成权的理论是德国学者泽克尔（Sekel）最先提出的。
德国法上的形成权，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利[4]。
台湾学者林诚二教授认为：
“形成权理论自泽克尔提出以来，民法体例上常赖形成权之制度性设计，使权利或法律关系得以迅速确定，复杂的法律关系得以单纯明了。
”[5]
不过，对于形成权概念的实益性，很多学者持怀疑态度。
所以，为了重新阐明形成权概念的功能性，法学界正在进行新的尝试。
这种尝试将以前仅当事人一方具有的形成力扩张为双方均可具有形成力，并将缔结契约这类一般权能包含于形成权中。
从而，形成权具有了“设定行为规范的权能”，行使形成权即成为与行使契约自由处在同一层次上的“行为规范的设定行为”。
同时，日本学者从法技术性质这个角度，对形成权的功能也进行概括和分类，产生了形成权的三大机能：
作为给付请求之手段的机能、作为强制执行之准备的机能和实质的机能。
第一，作为给付请求之手段的机能。
解除权、撤销权、再度买卖的预约完结权等几乎所有的诉讼外形成权是以请求给付这种实际生活利益为逻辑前提来体现其功能的。
以解除权为例，当作如下理解：
从机能角度看，所谓契约的有效解除，乃是对作为履行被给付之物（如贷款）的返还请求、损害赔偿请求、或者对抗对方当事人之履行请求的履行拒绝，亦即作为“要求实质的生活利益”之前提的法技术。
第二，作为强制执行之准备的机能。
依责任说，债权人撤销权不是“将自债务人的责任财产中逃脱出来的财产归还到债务人之下”的逻辑前提，相反，债权人撤销权具有为债权人对该财产实施强制执行进行准备的功能。
第三，实质的机能。
与上述两种权利相对，离婚权、婚姻撤销权等诉讼上的形成权，绝不是构成慰谢金请求、扶养请求等的逻辑前提，而是具有解除婚姻法律关系这种形成法律关系的效果本身的实质功能[6]。
其实，期待权和形成权之间的关系学者们的意见也是极不一致的，有人认为期待权属于形成权;
有人认为期待权是类似形成权的一种权利;
也有人认为期待权和形成权性质不同，不是同一类属。
按形成权者，是依权利人一方的意思表示，就可使权利发生变更;
但是期待权权利的取得，或者因为经过了一段时间，或者因为某种条件的成就，期待权人不能因为享有期待权而可以基于此种权利，以一方的意思表示来创造具体的权利义务关系。
另外，形成权因行使而消灭，但期待权却因为完成必要条件强化变成完全权利。
这是学者否认期待权为形成权的主要理由。
不过，二者也有一些相似之处。
如期待权是属于一种取得权利的地位，而形成权是可发生某种具体法律关系的权能，从这一点来看，二者都属于取得权利发展过程中的中间形态，其性质极为接近;
学者黄右昌认为期待权是类似形成权的一种权利，理由可能就在于此。
德国学者也有以此主张期待权类属形成权的[7]。
德国民法学说认为，优先购买权可以依一方当事人的意思，形成义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约，而无需义务人的承诺，只是这种形成权附有停止条件，只有在义务人出卖的标的物于第三人的时候，才能够行使[8]。
因此，优先购买权具有作为请求出租人给付不动产的手段的机能。
形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则（形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。
转引自[德]卡尔?
拉伦茨，曼弗瑞德?
沃尔夫：
《德国法中的形成权》，孙宪忠译注，载《环球法律评论》2006年第4期，第491页。
）。
所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”是相一致的;
相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效（前引波蒂谢尔所列书。
以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。
但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。
这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。
转引自[德]卡尔·
拉伦茨，曼弗瑞德·
这是对形成权强制执行准备的机能的另一种表述，而优先购买权一旦行使，同等条件下承租人可以强制执行对不动产的买卖。
因此，我们也主张承租人优先购买权是形成权。
（二）物权性还是债权性
德国法上，优先购买权分为物权的优先购买权和债权的优先购买权，其划分的界限在于优先购买权是否能对抗第三人，而与该优先购买权是法定的还是约定的无关。
物权性质的先买权也称为对物先买权或者物的先买权，针对的只能是不动产，成立要由“合意+登记”原则。
而债权的先买权称之为对人的先买权或者人的先买权，是指合同或者法律规定能够对出卖人的处分权的限制，使得出卖人不能将指定标的以同样条件出卖给第三人，而只能出卖给权利人，该权利人的权利就是债权先买权[9]。
《德国民法典》在先买权的设置上分两个法域、三部分，两个法域是指先买权先后设在债务关系法和物权法中;
三个部分是分别在债法里特种买卖和关于住房的使用租赁关系以及《物权法》三个部分里设置了先买权。
因此，德国法上房屋承租人的优先购买权是属于债权性质的权利。
台湾地区《土地法》第104条规定：
基地承租人优先承买权，“耕地三七五减租条例”第15条规定：
耕地承租人的优先承买权具有物权效力[10]。
优先承买权具有物权之效力，违反者，承租人或出租人，得主张出（承）租人与第三人所订买卖契约及所有权移转登记，对承（出）租人不生效力。
足见，本条虽源自“土地法”第一2四条规定（参照“最高法院”1976年台上字第五三2号判例：
“‘土地法’第一百零四条系规定租用基地建筑房屋之承租人，于出租人之基地出卖时，有优先承买权，其出租人于承租人之房屋出卖时，有优先承买权，旨在使基地上之房屋合归一人所有，以尽经济上之效用，并杜纷争，如基地承租人于基地上根本未为房屋之建筑者，当无该条规定之适用。
”参照最高法院1942年上字第二九五八号判例：
“土地法第一百七十三条所定之优先承买权，系以出租人出卖耕地时得依同样条件请求承买为其内容，实属订立买卖契约之请求权，除已依土地法施行法第二十七条规定为预告登记外，惟于承租人与出租人间始得主张之。
”），但亦有相当创设效力。
再者，早期见解以为基地租赁之优先承买权，仅具债权效力，其他所有权人或承租人违反其规定者，仅得对其相对人主张损害赔偿，不得对买卖之相对人主张无效（参照“最高法院”1958年台上字第一五二号判例：
“强制执行法上之拍卖应解释为买卖之一种，即以债务为出卖人，拍定人为买受人（执行法院即属代债务人出卖之人），故执行拍卖基地时，关于‘土地法’第一百零四条之规定亦在适用之列。
而该条所定承租人之优先承买权，仅为租赁双方之权利义务关系，如出租人违反此项义务，将其基地之所有权卖与他人，并已为土地权利变更登记时，承租人固仅能请求损害赔偿，不得遽指该项买卖契约为无效。
但如买受人尚未取得该不动产所有权时，承租人之优先承买权即不受其影响。
”（同旨“最高法院”1979年台上字第三一四一号判例）），于以房屋建筑为目的之本条，其见解应予变更[11]。
在我国大陆地区，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《民通意见》）第118条规定：
“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。
承租人在同等条件下，享有优先购买权;
出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
”一般认为其后半段规定确定了此种先买权所具有的物权效力。
而2009年最高人民法院在《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《房屋租赁司法解释》）中第21条规定：
“出租人出卖租赁房屋在合理期限内未通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持，但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
”这一规定中对于承租人优先购买权的性质则放弃《民通意见》中采取的物权性说，而改采债权性说（王利明教授还提出双重性质的学说，认为优先购买权是兼具物权和债权性质的权利，不仅仅具有债权的效力，也具有某些物权的效力。
王利明：
《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第351页。
作者部分赞同此观点，认为其虽兼有双重的性质，但这是债权物权化的体现，就其本质而言，承租人的优先购买权还是具有债权性质的。
我们认为，现代社会市场高度发达，生活资料来源日益丰富，导致社会形成了一种以市场为媒介的资源配置机制，因而效率、快捷、安全成为立法的主要价值目标。
不动产资源的利用是由市场来决定的，带有浓厚的赢利商业行为的色彩。
这就要求所有权人再处分所有物时，应直接依据市场来决策，不能过多地受非市场化因素的干扰。
承租人优先购买权所获取的效益仅仅是租赁物占有的持续，以及承租人对租赁物可能的继续利用，而为此支付的代价却是出租人处分权的限制，第三人机会的丧失和交易风险的承担，其对交易秩序的干预所造成的负面影响大于其所获得的收益。
从法规范目的解释出发，赋予承租人优先购买权物权性效力对于出租人的限制过于强大、也影响了交易的安全。
因此，承认其债权性权利的性质裨益调和民法动的安全与静的安全。
私法以“意思自治”和“主体平等”为本，而优先购买权制度实属上述原则的例外。
从出卖人角度言，优先购买权是对出卖人意思自治所作的限制;
从买受人言，其又使优先购买权人处于明显优于一般买受人的法律地位，亦有悖于“主体平等”之原则。
承认承租人优先购买权的债权性，赋予其债权效力，可以缓解对承租人的过度保护和对交易安全的过分限制。
承租人享有优先购买权，但不具对抗效力，不能对抗出租人与第三人间的法律关系。
出租人出卖房屋，未经通知承租人致其不能行使优先购买权，出卖人应对承租人承担损害赔偿责任;
但是，如果出卖人已经移转了房屋的所有权给善意第三人的，承租人不得以排他效力要求法院对买卖合同认定为无效而将其撤销。
综上，我们认为承租人优先购买权是具有债权性质的形成权。
二、承租人优先购买权的可侵害性
德国学者认为，因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。
其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利[4]。
台湾学者也提出形成权不可侵的理论，认为其没有被侵害的可能，不能成为侵权行为的对象[5]。
赞同者有给出这样的解释，即形成权在未行使前，对原法律关系不产生任何影响，但一经行使，具体的权利义务关系即因而发生、变更或消灭，他人没有干预的机会。
在行使过程中，由于形成权的行使行为是一种单方法律行为，权利人只要将其效果意思送达于对方就可立即产生法律后果，无须他人行为的介入，因而也无侵害的可能[12]。
不过，史尚宽先生虽然坚持形成权无相对义务之存在，然而并不因此否认形成权之可侵性。
并举例说，为消灭买回权而毁灭不动产、妨碍他人撤销权之行使，使其经过除斥期间而消灭等等，都是对形成权的侵害[13]。
王利明教授也认为“形成权行使所发生的效力很难因相对人的行为而受到影响”，但不是绝对的不受影响，并且举例说，“在约定的解除条件成就后，一方阻止其解除合同，在此情况下，也可能构成了对解除权的侵害，但问题的关键在于，此种侵害不会影响形成权效果的发生，仅使权利人享有的形成权发生争议，此时权利人可以提起诉讼加以保护。
因此，形成权并非不能受到侵害，但此种侵害一般不能阻止形成权的效力。
”[14]
我们认为，形成权有一定的存续期间，且其行使有很多限制，那么，故意在存续期间或限制条件上为或不为某种行为导致形成权无法行使的，无疑构成了对形成权的侵害。
承租人优先购买权作为一种形成权当然也是具有可被侵害的可能性的，侵害承租人优先购买权的行为主要有以下几种：
（一）合理期限内未通知承租人
出租人出卖不动产时，应当在合理期限内通知承租人。
出租人出卖不动产是承租人行使优先购买权的“形成原因”。
除个别形成权（如加工承揽合同中定作人的解除权）外，多数形成权必须达到法定或约定的条件方可行使。
之所以对形成权的行使限制其条件，一是因为权利人采取单方面的行动即可改变相对人的法律地位，尽管相对人自己并没有通过法律行为参与这种变更行为，该种效果意味着对债法上的合同原则的偏离（如《德国民法典》第305条规定：
“根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，需有双方当事人之间的合同，但法律另有规定的除外。
”）[15]。
二是形成权人作出单方面的意思表示后，无需相对人的同意即可生效，相对人只能容忍或接纳这种效果，也即必须接受他人所作出的决定。
上述两方面的效果足以表明，形成权行使后，相对人处于极不利的地位为保护相对人的利益，必须对形成权的行使设置一定的条件，这种条件可以是相对人同意的（如约定解除权），也可以是法律经过利益衡量直接规定的（如法定解除权）。
所以，形成权行使的条件，也就是法律规定或当事人约定的形成权的“形成原因”，当然，这种约定或规定可以出自各种不同的理由。
不过，无论基于何种“形成原因”，行使这些形成权的人原则上无需说出上述原因，只有在相对人予以拒绝并提起诉讼时，权利人才有责任举证证明作为“形成原因”的事实[16]。
但是，如果出卖人不履行通知义务，是否应承担相应的责任以及应承担什么责任，法律没有相应的规定。
一般认为，既然规定不通知的，规定较为长一点的除斥期间，那就说明不必规定相应的制裁措施。
事实也是如此，对于这种情况，就是规定制裁措施，又能规定什么样的制裁措施呢?
因此，这种义务是不真正义务[17]。
未在合理期限内通知承租人的行为本身，不能被追究责任，但是如果该行为造成了除斥期间的届满或者承租人优先购买权行使前该不动产所有权已转移的，则构成对承租人优先购买权的侵害。
1.未通知承租人导致除斥期间届满优先购买权消灭的
承租人优先购买权有一定的存续期间。
关于形成权的行使期间，民法虽然没有规定统一的期限，但对各具体形成权的存续期间（即除斥期间）不乏规定。
承租人优先购买权的除斥期间，我国法律没有明确规定，不过，中国人民大学物权法草案建议稿中提出了这样的意见，即规定这个期限为除斥期间，具体期限分为三个期间：
第一，出卖人按照法律规定通知优先购买权人的，作出行使优先购买权决定的期间为：
不动产15天，动产10天。
超过这个期间的，优先购买权消灭，出卖人与第三人的买卖关系生效。
当事人之间可以约定具体的期限，但是不得低于法定的期间。
第二，出卖人没有按照规定通知优先购买权人的，权利人行使优先购买权的期间为3个月。
这个期间是从优先购买权人知道或者应当知道出卖人与第三人之间缔结买卖关系之日起计算。
超过这个期间的，优先购买权消灭，出卖人与第三人之间的买卖关系生效。
第三，出卖人没有按照规定通知优先购买权人，优先购买权人不知道或者无法知道出卖人与第三人缔结买卖关系的，除斥期间为一年。
一年的起算时间是从出卖人与第三人缔结买卖合同关系之日起计算。
超出这个期间，优先购买权消灭。
那么，如果出租人故意隐瞒出卖不动产的信息，自出租人与第三人缔结买卖合同关系之日起超过1年的，承租人的优先购买权消灭。
因此，出租人不按照规定通知承租人，导致承租人优先购买权因除斥期间届满而消灭的，构成了对形成权的侵害。
王泽鉴先生也认为，“优先承买权系形成权，为单独行为，因权利行使，使买卖契约成立。
……故出租人出卖土地，未经通知承租人即移转土地所有权于买受人者，并非系出租人违反其应承租人请求订立契约之债务不履行，而是违反通知义务，侵害形成权，致其不能行使，故应负损害赔偿责任”[18]。
2.除斥期间届满前承租人知道租赁物出卖但该不动产已移转所有权给第三人的
出租人出卖租赁物未在合理期限内通知承租人，承租人在除斥期间届满前知晓了这一信息，但是，出租人和第三人已经办理了所有权移转手续的，由于承租人优先购买权的债权效力，承租人的优先购买权不能对抗善意第三人，承租人只能要求出租人赔偿损失，不能主张出租人与第三人的买卖合同无效。
这也是对承租人优先购买权的侵害。
（二）行使优先购买权的意思表示过程中受到不合理阻碍的
在形成权的法律关系中，相对人不负任何义务，即形成权的实现无须相对人行为的介入只要权利人将变动法律关系的意思表达于对方，按照法律的规定即可自动产生相应的效果，既不需要相对人的行为或不行为，也不需要相对人对该意思表示同意或不同意。
但是，享有优先购买权的承租人，在接到出卖人出卖租赁物的通知后，或者未接到通知，但已知晓出租人出卖租赁物的，优先购买权人应当在有效的期限内向出卖人发出内容明确的意思表示，表明自己行使优先购买权，在与第三人同等条件下优先购买该财产。
这种意思表示可以用口头形式，也可以用书面形式，只要能够使出卖人知道并且能够证明自己已经提出了这种主张即可。
书面形式中如果采取邮寄、快递等方式作出的，在承租人做出行使优先购买权的意思表示后，如果在意思送达主体没有过错，也没有其他不可预见、不可避免的因素影响下，承租人行使优先购买权的意思表示是可以在除斥期间届满前或不动产所有权移转前到达出租人，承租人可以在同等条件下优先购买该不动产的，而由于该意思表示为第三人所阻碍，使其不能如期到达相对人，则不能发生变动法律关系的效果。
权利人完全可能因此丧失本来因行使形成权后变动法律关系所能够获得的利益，受到损害。
这同样是对承租人优先购买权的侵害，应当由阻碍的第三人依其过错程度向承租人承担一定的赔偿责任。
与出租人没有在合理期限内通知承租人造成承租人优先购买权无法行使而受到的侵害相比，没有行使优先购买权的损害只是一种机会的损失，这种情形则是一种更加确定的财产损害。
（三）优先购买权行使后过户登记前出租人擅自移转所有权给第三人的
形成权除了可因除斥期间届满而消灭外，还可因行使和放弃而消灭。
形成权从本质上说属于私权，根据私法自治的原则，除了个别法律禁止放弃的私权，当事人可以主动放弃私权，那么形成权被放弃行使后归于消灭，这里自不用赘述。
形成权具有手段性，其行使的目的在于改变一定的法律关系，一经行使即产生效力，从而使该权利本身也因行使而归于消灭。
主张形成权不可侵的学者认为，形成权行使后即消灭，此后是否达到该权利行使的目的都不是对形成权的侵害。
此观点值得商榷。
优先购买权一经行使，即按照出卖人与第三人约定的相同条款与出卖人成立买卖关系。
这是优先购买权的最终效力。
发生这个效力的时间，应当界定为出卖人收到优先购买权人发出的行使优先购买权的意思表示的时间。
出卖人收到了这个意思表示，就产生了和承租人的买卖合同生效的效果。
但是，根据物权行为理论，不动产的买卖合同生效并不意味着不动产所有权的转移。
在合同生效后不动产过户登记前，必然有一段时间间隔，在这段时间内出租人擅自将租赁房屋出卖给第三人，并办理不动产过户登记的，是否构成对优先购买权的侵害呢?
日本学者本田纯一在论述形成权的“侵害机能”时指出，“在买卖合同一方当事人进行预约等情形，对形成权人与其相对人的法律地位应作如下理解：
预约义务人（形成权的相对人）在预约完结权（形成权）行使前，负有‘不得阻碍该形成权行使或使该形成权行使行为落空’的义务。
”[6]我们认为，出租人作为形成权的相对人，负有不得阻碍承租人优先购买权落空的义务，因此，尽管此时承租人的优先购买权已经在行使后归于消灭，但这时擅自移转该不动产所有权的行为无疑使得优先购买权的目的落空，从根本上讲，这仍然是对承租人优先购买权产生的利益的损害，是对优先购买权的侵害。
在出卖人与第三人串通，以侵害承租人的债权为目的，而为第二买卖关系且予登记行为时，当构成债权人撤销权。
依债权人撤销权，债务人的积极处分财产行为害及债权人债权时，债权人对债务人的无偿处分行为，或者对债务人与受让人具有恶意的有偿处分行为，皆可行使债权人撤销权，撤销债务人与他人的财产处分行为。
买卖行为是有偿行为，债务人与第二买受人以侵害承租人的债权为目的，即具共同故意。
在此情形下，承租人可依债权人撤销权予以救济。
此种情况构成债权人撤销权与侵权损害赔偿请求权的竞合，应当任债权人依其意思选择具体的救济方法[19]。
还有一种情况就是，出租人出卖租赁物未在合理期限内通知承租人，承租人在优先购买权有效的情况下行使了该权利，但是由于时间的延长，造成房价上涨的，是否构成对承租人优先购买权的侵害?
我们认为，虽然比出租人合理期限内通知了承租人的不
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