陈印法规讲义第一章纯手打绝对精华Word下载.docx
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我国加入的国际公约
一、法的形式
法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
它包括四层含义：
（1）法律规范创制机关的性质及级别；
（2）法律规范的外部表现形式；
（3）法律规范的效力等级；
（4）法律规范的地域效力。
法的形式决定于法的本质。
在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
（二）法律
下列事项只能制定法律：
（1）国家主权的事项；
（2）各级人民代表大会、人民政府、人民
法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层
群众自治制度；
（4）狍罪和刑罚；
（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施
和处罚；
（6）对非国有财产的征收；
（7）民事基本制度；
（8）基本经济制度以及财政、税
收、海关、金融和外贸的基本制度；
（9）诉讼和仲裁制度；
（10）必须由全国人民代表大
会及其常务委员会制定法律的其他事项。
建设法律既包括专门的建设领域的法律，也包括与建设活动相关的其他法律。
例如，
前者有《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等，后者有《民法通则》、《合同
法》、《行政许可法》等。
（三）行政法规
行政法规可以就下列事项作出规定：
（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（2）宪法规定的国务院行政管理职权的事项。
应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定
法律。
现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条
例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《招标投标法实施
条例》等。
（四）地方性法规、自治条例和单行条例
地方性法规可以就下列事项作出规定：
（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据
本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的
事项。
二、法的效力层级
宪法>
法律>
行政法规>
地方性法规>
同一机关制定
新与旧的冲突
按新的
特别的与一般的冲突
按特别
新的一般与旧的特殊
不按新旧，谁制定谁裁决
不同机关制定
地方法规与部门规章
国务院认为适用地方法规，国务院裁决
国务院认为适用部门规章，提请全国人大裁决
A部门规章与B部门规章
国务院裁决
部门规章与地方规章
12301020建设工程法人制度
法人是单位
12301021法人应具备的条件（10）
一、法人应当具备的条件
1．依法成立。
2．有必要的财产或者经费。
3．有自己的名称、组织机构和场所。
4．能够独立承担民事责任。
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
二、法人的分类
企业法人和非企业法人两大类。
非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告,其权利和义务由变更后的法人享有和承担。
独立经费机关从成立之日起，具有法人资格。
法人条件事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的；
法人资格成立之日起；
依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
12301022法人在建设工程中的地位和作用（10-12）
一、法人在建设工程中的地位
施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资梏的组织。
建设单位一般也应当具有法人资格。
建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。
法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。
依法独立享
有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。
12301023企业法人与项目经理部的法律关系
一、项目经理部的概念和设立
项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织,是一次性的具有弹性的现场生产纽织机构。
项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。
二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者
三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
12301030建设工程代理制度（12-17）
12301031代理的法律特征和主要种类
[代理的定义及其法律特征]
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
委托代理基于授权委托而产生。
法定/指定代理是指为未成年人、精神病人而设置。
所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施
法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。
代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。
内部授权或法律规定[被代理人{代理人]第三人}外部行为
一、代理的法律特征
（一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
（二）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为
（三）代理行为必须是具有法律意叉的行为
（四）代理行为的法律后果归属于被代理人
二、代理的主要种类．代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
12301032建设工程代理行为的设立和终止
建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉
讼代理等。
一、建设工程代理行为的设立
（一）不得委托代理的建设工程活动
建设工程的承包活动不得委托代理。
《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部
建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别
转包给他人。
施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
三）民事法律行为的委托代理
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期
间，并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责
任，代理人负连带责任。
二、建设工程代理纤为的终止
有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（3）代理人死亡；
（4）代理人丧失民事行为能力；
（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要是第
（1）、
（2）、（5）三种情况：
（一）代理期间届满或代理事项完成
（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托（三）作为被代理人或者代理人的法人终止。
有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
（2）被代理人或者代理人死亡；
（3）代理人丧失民事行为能力；
（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的
监护关系消灭。
12301033代理人和被代理人的权利、义务及法律责任
二、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意、，
复代理（转代理）：
代理人对自己所委托的次代理人的行为负民事责任，除非：
1.被代理人事前/事后同意；
2.紧急情况为保护被代理人利益转托的，由被代理人承担责任。
记忆要点：
被代理人有选择权。
被代理人代理人次代理人第三人。
（追认：
被代理人承担责任；
拒绝：
代理人对自己转托的人承担责任）
三、无权代理与表见代理
（一）无权代理一般存在三种表现形式：
（1）自始XX
（2）超越代理权。
（3）代理权已终止。
《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被
代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
本
人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
行为人自己承担责任）[例外条件被代理人无权拒绝，应承担责任：
表见代理条件1；
知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的。
]
被代理人
被代理人（追认）
被代理人（拒绝）
代理人
第三人
（二）表见代理（无权、有效）
被代理人（无权）代理人第三人
被代理人....表现....代理人第三人
需具备以下特别构成要件：
（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。
（2）须本人存在过失。
（3）须相对人为善意。
这是构成表见代理的主观要件。
如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。
（三）知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意
四、不当或违法行为应承担的法律责任
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人相行为人负连带责任。
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。
12301040建设工程物权制度（18-22）
物权具有以下特征：
1．物权是支配权。
2．物权是绝对权。
3．物权是财产权。
4．物权具有排他性。
“一物一权”；
二、物权的种类物权包括所有权、用益物权和担保物权。
甲（占、用、益、处）
出租抵押
乙（占、用、益）丙（优先受偿权）
（一）所有权财产所有权的权能，是指所有人对其所有的财产依法享有的权利，包括占有权、使用权、收益权、处分权。
所有权：
处分权是所有人的最基本的权利，是所有权内容的核心。
用益物权
土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权
担保物权
抵押权
不转移占有
约定（需对方同意）
质押权
转移占有
欠A扣B
法定（需对方同意）
留置权
欠A扣A
法定（无需对方同意）
12301042土地所有权、建设用地使用权和地役权
土地
国有土地-建设用地使用权
出让土地（有偿有期）
住宅用地（到期自动续期）
其他用地（到期归还国家）依照法律规定办理
划拨土地（无偿无期）
集体土地-宅基地使用权、土地承包经营权
一、土地所有权
全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
耕地承包经营期限为30年。
在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
城市市区的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；
宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
（三）建设用地使用权的流转、续期和消灭
建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：
（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。
使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
（2）应当向登记机构申请变更登记。
（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
但法律另有规定的除外。
三、地役权
相邻权
为生产生活必须利用他人不动产
“不得不”
无偿
地役权
为“便利”利用他人不动产“可以不”
有偿
设立地役权，当事人应当采取书面形式订立她役权合同。
自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；
未经登记，不得对抗善意第三人。
土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益
物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
（三）地役权的变动（从属性、不可分性）
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力（不得对抗善意第三人的意义）。
12301043物权的设立、变更、转让、消灭和保护
一、不动产物权的设立、变更、转让、消灭（登记主义）
不动产物权
登记生效主义
自登记时生效，不登记不发生物权效力
例外1地役权
登记对抗主义
自地役权合同生效时设立，可以不登记，但未经登记不得对抗善意第三人
例外2依法属于国家自然资源
可以不作所有权登记
动产物权
交付主义
交付时生效
例外机动车、船舶、航空器、企业动产
自交付时生效，但未经登记不得对抗善意第三人
物权变动的基础往往是合同关系，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；
未办理物权登记的，不影响合同效力。
【物权效力与合同效力的区分】
物权效力由《物权法》评价，合同效力由《合同法》评价。
物权效力与合同效力无关。
一般情况下：
不动产物权自登记时生效（未办理物权登记的不产生物权效力）。
不动产合同自成立时生效（未办理物权登记的不影响合同效力）。
三、物权的保护见【侵权责任2物权侵权】。
侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
12301050建设工程债权制度（23-24）
12301051债的基本法律关系
一、债的概念
《民法通则》规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
债权=权利，债务=义务。
施工噪音对于居民和行人？
？
12301052建设工程债的发生根据
建设工程债产生根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。
【合同】=交易行为
【侵权】行为人不法侵害行为人利益
【不当得利】没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。
【无因管理】没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，为避免他人利益遭受损失，自觉为他人管理事务或提供服务。
【侵权责任1建筑物致人损伤】
脱落、坠落
推定过错责任
建筑物所有人、管理人或使用人
倒塌
无过错责任
建设、施工单位连带
其他责任人造成
其他责任人
抛掷
公平责任
可能加害的建筑物使用人
【侵权责任2物权侵权】
一般规定
侵害物权造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿或追究其他民事责任
具体规定
归属内容发生争议
请求确认物权
物权占有
请求返还原物
妨害物权
请求排除妨害
可能妨害物权
请求消除危险
造成损毁
请求修理、重做、更换
请求恢复原状
【侵权责任3知识产权侵权】
第一步：
按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
第二步：
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
第三步：
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费倍数合理确定；
第四步：
以上方法均不能确定的，法院酌情判决（适用本情形的，著作权和商标权50万元以下，专利权案件100万元以下）赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
注意掌握先后顺序，打乱后会排序。
12301060建设工程知识产权制度（25-35）
【知识产权的类型比较】
期限
起点
展期
著作权
自然人：
作者终生+死后50年；
单位：
首次发表后50年
作品完成日
不予
专利权
发明20年；
实用新型、外观设计10年
申请日
商标权
10年
核准注册日
可以
商业秘密
--
【著作权类型】
类别
著作权归属
示例
单位作品
完全归单位
招标文件、投标文件
第一类职务作品
归作者（作者所在单位优先使用权）
1.主要利用了单位的物质技术条件.2.符合1且由单位承担责任的为第二类职务作品
第二类职务作品
作者有署名权，其他权利归单位
委托作品
通过合同约定，无约定，推定为归受托人
12301061知识产权的法律特征
知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。
按照《民法通则》的规定，
我国的知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科
技成果权。
（三）授予专利权的条件
1．授予发明和实用新型专利权的条件
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
（1）新颖性。
新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政主管部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的寺利文件中。
但是，申请专利的发明创造在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
（2）创造性。
创造性是指与现有技术相比，该发明或该实用新型具有突出的实质性特
点和显著的进步。
所谓现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
（四）专利权人的权利和期限、终止、无效
1．专利权人的权利
发明和实用新型专利权被授予后，除《专利法》另有规定（除利用专利自用外）的以外，未经专利劝人许可，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专
利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
二、商标权
（四）注册商标的续展、转让和使用许可
注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前12个月内申请续展注册；
在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。
三、著作权
四、计算机软件的法律保护
（二）软件著作权的归属
软件著作权属于软件开发者。
12301070建设工程担保制度（35-40）
【担保方式的比较】
人的担保
保证
但三人提供
物的担保
抵押
可能是债务本人，也可能是第三人提供
动产、不动产
质押
动产、权利
留置
债务本人提供
动产
金钱担保
定金
【保证】保证人
保证合同主合同无效，从合同保证合同无效
债权人主合同债务人
12301071担保与担保合同的规定
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按
照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各
自承担相应的民事责任。
12301072建设工程保证担保的方式和责任1
《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
（二）保证方式
保证的方式有两种：
（1）一般保证；
（2）连带责任保证。
一般保证：
债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，保证期间不能找保证人。
连带责任保证：
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，保证期间可以找债务人，也可找保证人。
【保证合同约定不明】以下有约定按约定，无约定
保证方式：
无约定按连带责任保证；
保证期间：
按照主合同履行期届满6个月；
保证范围：
按照全部债务（主债权+利息+违约金+损害赔偿金+实现债权的费用）
（四）保证责任：
有约定按约定保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
未书面通知，加重的加重部分不承担，减轻的继续承担。
二、建设工程施工常用的担保种类
【建设工程施工常用的担保种类】
种类
主体间关系
保证内容
一、施工投标保证金（现金、银行保函、保税支票、银行支票、现金支票）：
投标人向招标人提供（乙向甲）；
投标人为自己的有效投标行为担保。
二、施工合同履约保证金（履约保函或保证书）：
中标人向招标人提供（乙向甲）；
保证施工合同顺利进行。
三、工程款支付担保（银行保函）：
招标人向中标人提供（甲向乙）；
保证按照合同约定支付工程款。
四、预付款担保（银行保函、担保公司担保）：
承包人向发包人提供（乙向甲）；
避免承包人拿到预付款后跑路或挪用。
发包人要求承包人提供预付款担保的，承包人应在发包人支付预付款7天前提供预付款担保，在预付款完全扣回之前，承包人应保证预付款担保持续有效。
发包人在工程款中逐期扣回预付款后，预付款担保额度应相应减少，但剩余的预付款担保金额不得低于未被扣回的预付款金额。
12301073抵押权、质权、留置权、定金的规定
【担保人和担保物的资格】
保证人具有代为清偿债务能力（国家机关、公益事业革位和社会团体、企业法人分支机构与职能部门不得为保证人。
担保物应具有可出分性（可以买卖=可以担保；
不能买卖=不能担保）
定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
【抵押权的设立】
不动产抵押权
登记设立主义
自登记时设立，不登记不设立
动产抵押权
合同设立主义
自抵押合同生效时设立，无须登记
例外：
机动车、船舶、航空器、企业动产的抵押权为登记对抗主义，自抵押合同生效时设立，可以不登记。
但未经登记不得对抗善意第三人。
【重复抵押】同一财产向两
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