格式合同及其效力的分析1Word文档格式.docx

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（二）利用专业知识、术语侵犯消费者权益 

（三）利用法律漏洞，侵犯消费者权益 

………………………………………5

三、格式合同效力的判断标准…………………………………………………7

1．违反民法和合同法强行性规定的格式条款无效……………………………7

2．违反民法基本原则的格式条款无效…………………………………………7

四、合同效力的审查……………………………………………………………8

1．格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件……………………………8

2．对缔约人意思表示的审查……………………………………………………9

五、格式合同的无效或被撤消的法律后果……………………………………10

1．格式合同被确认无效或者被撤消的法律依据………………………………10

2．在处理格式合同无效或者被撤消后的法律后果方面………………………10

六、结语…………………………………………………………………………11

注释………………………………………………………………………………13

参考文献…………………………………………………………………………13

论文摘要

格式合同是现代社会使用最多的合同形式，它广泛存在于社会生活的个个方面。

因为格式合同能减少交易成本，提高效率，所以日益成为人们维护合法利益，预防风险的有力武器。

但在现阶段格式合同却存在许多问题，主要表现在由于缔约双方地位的不平等而给弱势方造成的权益损害。

本文主要论述格式合同的概念、法律特征、存在问题、应对措施，格式合同效力的判断、审查、无效和撤销等相关的法律责任和后果以及未来展望。

重点论述现阶段优势方所使用的格式合同对弱势方权益的侵犯及对格式合同的法律调整。

对弱势方权益的侵犯主要体现在以下三点，1.利用垄断地位，对消费者的权益的侵犯；

2.利用专业知识、术语侵犯消费者权益。

3.利用法律漏洞，侵犯消费者权益。

对格式合同的法律调整主要采用立法调整、行政手段调整、司法调整、社会舆论等的监督。

经过调整之后的合同，应该是保障合同当事人合法权益的有力武器。

格式合同今后扮演的角色越来越重要，格式合同的范围将进一步扩大，作用也不仅仅限于合同范围之内。

本文采用案例评论的方法，从实际案例引入论述的内容，主要涉及当前格式合同问题比较集中的电信、保险、运输、服务等行业使用的格式合同所存在问题。

关键词 

格式合同 

效力问题 

调整

随着社会的进步和社会主义市场经济的发展，客观上要求作为市场交易主要法律表现形式的合同的缔结速度也要不断提高，格式合同因为能较少交易成本，提高缔结速度而适应了这一要求，日益成为现代社会合同的主要形式。

格式合同有不同的称呼，在法国称为附和合同，在德国称为一般契约条款或者普通契约条款，英美称为标准合同，台湾称为定性化契约。

在我国有标准合同、附和合同、定式合同等称呼。

《合同法》称为格式条款，其第三十九条：

“格式条款是当事人为了重复使用而事先拟定的，并在签订合同时未与对方协商的条款”。

《消费者权益保护法》称为格式合同。

其第二十四条规定：

“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定……”。

根据相关法律和格式合同的特征，可以把格式合同定义为：

格式合同是指合同当事人一方使用事先拟定的未与不特定的相对人协商的合同条款，相对人不能修改其条款内容而订立的合同。

社会经济发展实践证明，经济越发展，格式合同的应用越广泛，格式合同已成为今天现代社会的主流。

除了具有一般合同的作用外，它的特殊作用主要有以下两点：

一是能够降低交易成本，提高合同缔结速度，预防风险。

格式合同因为重复使用，避免了逐一协商的过程，所以可以降低交易成本，提高合同缔结速度。

格式合同一般由垄断方事先拟定，在拟定条款时，要付出大量的人力、时间和专业知识，可以事先在条款中分化风险。

二是国家实现公平的调节手段。

既然格式合同是现代生活中必不可少的内容，为了尽可能实现公平，国家就要把格式合同作为一种调节手段来实现这一目的，在立法、行政等方面尽可能的兼顾到弱势方的利益。

本文结合合同法原理和我国司法实践，对格式合同的法律特征、效力、存在问题及进一步完善问题加以探讨，以便更好的发挥这一形式在社会经济生活中的作用。

一、格式合同的法律特征

格式合同作为合同的一种，首先具有合同的一般特征，也就是说有一般合同成立要件或生效要件。

如当事人意思表示一致，当事人的主体合法，不违反法律法规的规定。

但格式合同作为一种特殊的合同，还有自己的特征，主要是：

（一） 

格式合同的单方意志性

这是格式合同最显著的特征，也是区别与其它形式合同的主要特征。

单方意志性是指格式合同的条款由一方事先拟定，在签订合同时不允许相对人更改和协商的特点，相对人要么完全接收，要么拒绝。

如电信、铁路、邮电、银行、电业等垄断部门，都采用格式合同。

通常而言，都是由这些优势部门事先拟定合同条款，由不特定的相对人承诺，合同即告成立。

而这些具有垄断的优势地位的部门在拟定合同条款的时候，总要过多的考虑本部门的利益，往往在免责条款，损害赔偿等诸多方面拟定倾向于自己的内容。

而相对人处于弱势群体，虽然相对人有拒绝的权利，但为了生产、生活的基本条件，一般都接收。

所以，格式合同具有单方意志性。

（二）格式合同的高效率性

商品经济的高度发展，直接导致物资流动速度和频率的加快，客观上也要求缔结合同的效率也要相应的提高，格式合同应运而生。

格式合同的主要价值也尽在于此。

它的主要作用，除了具有一般合同的功能外，其本身的重复性与快捷性，还具有减少交易成本特点

（三）格式合同要约的广泛性、持久性、细致性

广泛性是指格式合同的要约是向不特定人发出的，而不象其它合同形式有具体的相对人，是具有大众化特性的要约。

比如运输部门的车票价目表，酒店的房间价格表等都是具有广泛性的格式合同。

持久性是指格式合同的要约承诺期限比较长，虽然在遇到情势变更的时候也会变更合同条款，但一般都是在一个相当长的期限内有效、持续的发生效用。

细致性是指格式合同的条款完备细致，包含一个合同生效的所有内容。

以保险合同为例，它包含所有的合同必备条款和其它的条款，相对人承诺时往往只需要填写具体金额、姓名等必要条款。

综上所述，格式合同具有单方意志性、高效率性和要约的广泛性、持久性、细致性。

正是这些特征，使格式合同成为现代社会中不可缺少的大量采用的合同形式。

成为与人的生活联系最为密切的合同形式。

它一方面成为具有优势地位一方强调自己权益的手段，另一方面也成为国家保护和协调弱势一方权益的调控手段。

二、现阶段我国格式合同的主要问题

虽然格式合同在现代社会中的运用十分广泛，但却存在着很多问题，主要表现为合同条款的拟定方对相对人权益的侵犯。

尤其在承担社会公共需要的垄断部门，这种侵犯表现的更为突出，主要体现在以下三个方面：

（一）利用垄断地位，对弱势方权益的侵犯

在国内类似电信、通信等业务一样，在房地产、电业、餐饮业、服务业等诸多领域都存在侵犯消费者权益的情况，这种垄断发展到一定阶段，便会出现严重显失公平的条款，例如2003年中国消费者协会公布的汽车行业一些霸王条款，如厂家的极限责任是修理产品；

任何情况下不得以说明书的数据、插图及说明为法律依据向本公司提出任何要求；

最终解释权在厂家；

只能在厂家指定点维修或不在指定点维修厂家不承担质量担保责任；

指定销售零部件等都是一些严重侵犯了消费者权益的格式条款。

霸王条款在相当长的一段时期内存在着，其最根本的原因在于垄断，在于优势一方利用其强大的人力、物力、财力不公正的对抗个体的消费者。

垄断组织拥有强大的经济优势，它们在交易中的地位一般不会发生变化，同时它与交易对象之间所从事的交易内容大体相仿。

而相对于消费者个体而言，因为其时间、经历、人力、知识等有限，不可能直接对抗垄断组织。

实践中个体消费者对抗垄断组织的结果多是以失败告终，而垄断组织掌握的又是消费者生产生活必须的资源，如运输、电信、电力等等，所以很多消费者采取了退让、默许的办法。

“至强者，莫不希望把自己的力量转变成为权利，他人的服从转变成责任”。

（二）利用专业知识、术语侵犯消费者权益

很多格式条款并非典型的“霸王条款”，但因其内容艰深晦涩，专业性强，普通消费者很难真正理解其含义，为以后处理纠纷留下隐患。

以保险格式合同为例，不少败诉的投保人认为，投保的时候“看起来很美”，理赔时却非常艰难。

在保险条款未尽规范之前，投保人有必要认真把握审核，以杜绝类似风险。

据报道，一位小姐做了视网膜脱落修复手术，当向保险公司索赔时却遭到了拒绝。

保险公司的理由是按照保险条款的规定，视网膜及玻璃体手术属于赔付等级第六等，投保人必须做以上两种手术，才能享受此赔付。

一个“及”字就引来了纠纷，而保险代理人最初销售保单时，也没有向这位小姐说明。

在《抵押商品住房保险合同》第二条规定：

“本保险限于借款人用银行抵押贷款购买的房屋，借款人购房后，因装修、改造或其他原因购置的附属于房屋的有关财产和其他室内财产，不属于本保险财产”。

这一条款保险公司把房屋与房屋附属物分开，是明显地与有关法律、规定相违背的。

房屋附属物作为房屋配套设施，与房屋密不可分，一旦房屋所有权、使用权发生转移，附属物也随着转移，这种把附属物划出保险范围，是极不平等的条款。

从另一个角度来讲，附属物造成的灭失可能性比房屋更大，相对投保人而言，把附属物与房屋分开，不仅不能体现出投保人的真正想法，而且使投保人在利益上得不到真正实惠。

实际上，保险合同如同天书的说法由来以久，即使是很多专业人士，如果不是保险公司一方，也很难真正明白其中的含义。

而对于普通的被保险人，更难明其究竟。

再加之保险推销方式的不恰当运用，夸大、不实的地方屡屡发生，更使人很难明白有些专业名词、术语的真正含义。

对于大多数的普通消费者，不可能具有比较完备的消费品、法律的专业知识，而垄断方正是利用了这一点，把预期风险转嫁到消费者身上。

垄断方一般都会利用其强大的经济实力，精心拟定格式条款，在条款术语的采用，专业知识的运用上倾向于自己一方，例如：

很多都有“本条款的解释权属于本**”等等的条款。

（三）利用法律漏洞，侵犯消费者权益

作为对人的最低要求的法律，是社会的最后一道屏障。

但法律不是万能的，尤其在我国现阶段，司法环境有待完善，司法队伍素质有待提高的条件下，不能期望现行的法律能面面俱到的涉及格式合同的所有方面。

格式合同中所反映出的法律漏洞，在其他方面也应存在。

只不过在垄断利益的驱使下格式合同在寻找法律漏洞方面表现的更加明显。

自1997开始，家住镇江市的王红英，开始向镇江某人寿保险公司投保附加住院医疗保险。

至2003年底，均以1年期投保。

2003年底王红英因病死亡。

在2003年8月15日，王红英在个人住院费用医疗保险的健康与财务告知中对于过去五年内有无肺气肿、支气管扩张等疾病作出了否认表示。

但在以前的合同中均有肯定的表示。

王红英亲属多次向镇江某人寿保险公司提出赔付要求，但镇江某人寿保险公司以投保人在投保前就患有的症状，未在投保单中如实告知为由，拒绝赔付。

镇江市京口区法院经审理认为：

保险公司以王红英未如实告知投保前即患有疾病为由，拒绝理赔。

但王红英从1997年10月起，即在该保险公司投保了附加住院医疗保险等险种，2000年11月及2002年1月，王红英因病住院的相关费用，该保险公司亦进行过赔付，故镇江某人寿保险公司对王红英2002年8月20日及2002年9月9日投保前患有慢性支气管炎及肺气肿等疾病是明知的。

本案中镇江某人寿保险公司明知王红英患病而同意承保，又以王红英未如实告知作为抗辩事由，要求免责，于法无据，法院不予采纳。

因此，法院对原告请求给予了支持。

虽然法院裁定原告胜诉，但不难发现，保险公司的行为有寻找法律漏洞，加重投保人义务之嫌。

保险人作为保险业的经营者，其对诚信原则内涵的理解及对违反该原则的法律后果的熟知程度要远胜于投保人。

在订立合同时，其应当向投保人就保险人可能不承担保险责任的事项和情形详加说明，使投保人知晓有关合同条款的真实含义和法律后果，以便投保人自主地做出选择。

本案中投保人确有故意不履行如实告知义务的情形，但保险公司在对此明知的情况下依然承保，因此，保险公司已丧失了适用《保险法》第17条的事实基础。

因为该条规定的本意是因为保险人的危险负担，很大程度上依赖投保人的诚实和信用。

在保险人不知情的情况下，让其承担因投保人故意隐瞒行为而导致的无法估量的风险，不符合公平和诚信原则。

在本案中，保险人的危险负担并不因投保人的隐瞒行为而增加，相反，保险人在对此明知的情况下以同意承保并不断收取保费的行为，向投保人表明了其愿意承受此种危险负担并愿意承担保险责任的态度。

因此，保险公司以此为理由不承担保险责任的理由不能成立。

笔者无意厚非保险公司的企业行为，但象这种垄断方努力寻找法律漏洞情况，基本成为在拟定格式合同条款时的重要原则。

尤其在国家干预少，利润率高的行业尤其如此，如：

房地产、餐饮服务、移动、电信等行业。

例如酒店开瓶费，作为一种格式合同，它极具隐蔽性，顾客经常是就餐已经开始是方才被告知这一条款，而顾客此时又无法离去。

另外它经常无书面明示，造成取证困难。

应该说将开瓶费作为一种服务项目而成为合同中的一项本身并无不妥，问题是在这一条款中隐含的强势表现，即：

法律无明确表示，也属于可接受的合同条款。

这样，占据垄断地位的一方在此种行为中就表现为利用法律漏洞侵犯消费者权益。

康德说“法律调整人们的外部行为，而道德支配人们的内心活动的动机”，作为调整范围来说，法律的范围远远小于道德的约束力。

虽然没有法律是万万不能的，但靠法律不可能解决所有问题，因为有些问题根本就不是法律问题，如非典时期出现的劣质口罩现象。

加强道德建设、提高公民素质，从某种角度讲比加强立法和执法更重要。

三、格式合同效力的判断标准

　　1．违反民法和合同法强行性规定的格式条款无效

　　“所谓民法和合同法强行性规定，是指不依赖于当事人意志而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事由的发生而适用，且内容不得以当事人意志改变或删除。

”因此，如果格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定，无论是否基于自由意思而订立，都应该认定为无效。

“以强行性规制技术调整格式合同条款，使格式合同失去效力，不仅表明了法律对某些格式条款的坚决态度，同时也昭示了法律对社会生活的一种干预。

”

　　2．违反民法基本原则的格式条款无效。

　　“由于格式合同条款订入合同并没有双方当事人的协商，即使存在不公平、不合理的内容，相对人也无法提出异议，对此类合同条款，就应当依据民法基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则等作为判断依据。

　　在各国立法与司法实务中，主要采取了三个民法基本原则作为判断格式合同条款效力的依据，即公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。

（1）严禁权利滥用原则。

所谓权利的滥用，系指权利人行使权利背离权利本旨或超越权利界限之违法行为。

法律对此行为予以否认或限制其效力，即为禁止权利滥用原则。

我国《民法通则》第7条规定，民事活动不得损害社会公共利益；

第58条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。

这些规定在我国确立了禁止权利滥用原则。

（2）、公序良俗原则，即公共秩序和善良风俗。

公共秩序和善良风俗原则是行使民事权利和从事民事行为的基本指导原则，对于合同中违反公序良俗的内容，各国法律均认为无效。

我国《合同法》第7条规定：

“当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

”这实际上包括了公序良俗原则。

所以，格式合同条款的内容如果违反公共秩序，应当认定为无效，从而不发生拘束合同相对人的效力。

　　（3）诚实信用原则，我国《民法通则》第6条规定：

“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。

”《合同法》第6条也明确规定：

“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用的原则，不得有欺诈行为。

”

　　诚实信用原则是现代民法最基本的指导原则；

在对格式合同条款的效力进行规范时，首先就应当考虑如何借规范格式合同条款的内容，以维护合同当事人间利益之均衡，从而保障合同正义。

在民法的基本原则中，可以维护合同当事人利益的均衡为优先目的者，当属诚实信用原则。

四、合同效力的审查

　　格式合同的效力审查，除了审查格式合同条款有无违反民法的基本原则与审查有无违反民法和合同法等强行性规定之外，还要认真进行如下审查：

　　1．格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件

　　我国合同法第八条规定：

“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。

这一规定表明合同一但被确认有效，即产生强烈的约束力，非经法定主体依法定程序不得撤销、变更、当事人必须遵循合同，否则要承担违约责任。

依据《民法通则》关于民事行为效力的规定和《合同法》关于合同效力规定，合同效力要件一般包括：

一、缔约人应具有相应的行为能力；

二、缔约人意思表示真实；

三、不违反法律和行政法规的强制性规定和不得损害第三方利益；

四、合同必须具备法定的形式。

这些是除涉及身份关系合同外一切合同均应符合的效力要件，若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺，则当然无效。

　　对第一项缔约人应具有相应的行为能力即当事人缔约时具有相应的缔约能力的要件在司法实践中比较容易查明，《合同法》第9条规定，当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

限制行为能力人从事与其年龄、智力状况相应的民事活动。

无民事行为能力人从事民事活动须由监护人代理，通常情况下，他不能成为格式合同主体，除非无行为能力人订立的自己纯获利益的合同和与其智力、年龄相适应的满足其日常学习、生活的合同，如接受赠与的合同、购买文具的合同无须追认当然有效。

　　第三项，关于不违反法律和行政法规的强制性规定，在本文的第四大部分格式合同效力判断标准里做有详细论述，因此不再重复论述。

　　第四项，合同必须具备法定的形式，一般合同有口头与书面两种形式，格式合同作为现实中普遍使用的特殊合同，一般是用明确的书面形式表述出来。

格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制书面的形式以使用和当事人了解，“在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同，但有一些学者认为美容、美发合同就是一例，也有学者认为以美容、美发合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的．”在实际生活中，特别是在一些不是很正规或上档次的美容、美法店中进行消费是可以进行讨价还价的，以最后形成协议，所以美容、美发合同在这方面法律证明力不足。

　　2．对缔约人意思表示的审查

　　合同是平等主体间设定民事权利义务的协议，但通过合同这种形式的民事行为却不一定是表述了主体的真实意思，即“合同的非即意思表示真实的。

”意思表示由内心意志和外部行为两部分构组成，二者表达一致的表示意思时，意思表示真实。

“意思表示真实是指缔约人在自由的状况下作出与内心意志一致的行为表示，即行为真实地表达意志。

”意思表示由内心意志与外部行为两部分构成，内心意志是看不见摸不着的，他人无法予以控制，因而意志总是自由的，而外部行为就不一样，它要受到外部因素的制约，当行为表达的意思与意志所表达的意思意志时，意思表示就可以说是真实的。

当行为表达的意思与意志所表达的意思不一致时，意思表达就不是真实的。

　　审查真实意思表示的方法为：

外部行为表达的意思指向的是一种现实状态，即通过这一行为在客观上能达到什么目的，起到是什么效果，而内心意志所包含的意思是指向的一种愿望、希望。

对于外部的行为是比较容易查明的，可以通过合同书面内容或者履行的事实等予以查明，而作为主观想法的内心意志就不那么容易查明了，但查明它却是判定意思表示真实的关键。

从我国法律的规定看，是采用了排除的方法解决这一问题，即只要没有影响意思表示真实的因素存在，就推定内心意志所含意思即与外部行为所含意思一致，意思表示即真实。

从合同法涉及意思表示真实因素的规定来看，包括：

第五十二条第一款第一项：

“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，此时合同当然无效；

第五十四条第一款第一项：

合同“因重大误解订立的”和第二款：

“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”此时受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消合同。

五、格式合同的无效或被撤消的法律后果

　　1．格式合同被确认无效或者被撤消后，将导致格式合同自始无效，《合同法》第56条规定：

无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力。

这种自始无效，是指合同成立之时就不发生合同履行的效力。

无效格式合同所具有的违法性和可撤消格式合同所具有的意思表示不真实性表明，这两类合同都可导致格式合同的相对人受到损害或者使用国家、集体、第三人的利益、社会公共利益受到损害，为了体现法律保护合法行为、制裁违法行为的职能，法律要保护无过错的当事人的利益不因合同无效或者被撤消而受到损害，同时还要强制对合同无效或被撤消有责任的当事人承担对其不利的法律后果。

无效格式合同的违法性，决定了法律不仅要使这些行为无效并使当事人负返还财产、赔偿损失的民事责任，而且当事人订立无效格式合同侵犯了法律所保护的社会秩序和社会公共利益。

因此，应使当事人承担其他法律责任。

对于可撤消的合同而言，当事人虽然不能不承担无效合同的某些后果，但因合同被撤消，当事人之间也应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。

　　我国《合同法》第40条规定：

“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”。

由此可见，我国关于格式合同效力的问题，采用了具体列举的方式，凡是符合无效合同规定的，适用于格式合同。

　　2．在处理格式合同无效或者被撤消后的法律后果方面，应当坚持如下原则：

　　第一，格式合同无效或者被撤消后，格式合同自始没有法律拘束力。

　　第二，制裁过错方，即对格式合同无效或被撤消负有责任的当事人应承担相应的法律责任。

对格式合同无效而言，有过错的当事人除了要承担民事责任外，还可能承担行政责任。

　　第三，格式合同条款无效与格式合同本身效力的问题上，应当改变传统法律行为理论所确立的“一部分无效，全部无效”的原则，转而确立“格式合同条款的部分内容无效，并不影响格式合同本身的效力”这一原则。

　　第四，以返还财产为原则，以折价补偿为例外。

《合同法》第58条规定：

“合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。

”所谓返还财产是指合同当事人在合同确认无效和被撤消以后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。

返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。

返还财产应以能够返还和有必要返还为前提，如果一方取得的财产已经不存在或者没有必要返还，则取得财产的一方不得承担返还财产的责任，而应向对方折价补偿。

　　在格式合同中，合同的成立并不是经过双方自由协商达成的，格式合同条款是一方当事人意思的体现，相对人只能表示服