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第一章、股东的出资义务

股东出资是指公司设立或增资时，为获得股权，依据出资协议、公司章程、法律法规之规定等，由股东承担的向公司交付、转移财产的法律行①。

从公司层面出发，公司依法设立、变更等一系列法律关系的产生需要股东出资作为物质基础，公司设立之初，全部资本均由股东出资构成，此也是公司成立的重要条件之一。

从股东层面出发，只有认缴出资后完成出资的，才会获得相应股权，才有资格成为公司股东。

股东未完成出资的，对未完成部分不应享有股东权利，显然成为公司股东，享有股东权利的前提是股东出资。

一、股东履行出资义务

（一）《公司法》关于股东出资义务的规定

新《公司法》的颁布取消了公司注册资本最低限额制度，并将公司注册资本的实缴制改为认缴制，并不再对各方出资的比例及缴纳的期限做强制性的规定。

虽然改革使得公司自治能力逐步提升，法律不再做硬性要求，但并不意味着公司可以不再需要注册资本，公司股东仅认缴出资而无需出资便可获得股东权利，不再履行股东义务。

新《公司法》改革的意图是将最低限额制度等一系列需要行政干预、调解的内容放归于市场，由市场发展形势做动态调整，将本该由市场自主决定的内容交还市场，增加公司自主权的同时，并没有放弃对公司注册资本的要求，更没有免除公司股东的出资义务及出资期限，这是公司资合性及其固有精神的体现。

而对于金融、债权、银行等牵扯国家安全稳定，国计民生等涉及特殊事项内容的公司注册，法律依然保留最低注册资本及实缴制度等行政干预及市场准入制度。

（二）股东出资义务的性质

若探寻债权人追究股东的出资责任，须明白股东出资义务的性质。

由于实践中对于股东未尽出资义务及其在未尽义务范围内承担的责任及利息已经有了较为统一的认可，但就基础理论讨论还未达成一致。

因此，有必要就股东出资义务做基础理论的分析。

依据现如今理论学界的讨论，对股东出资义务的性质有三种学说，一是约定学说，二是法定学说，三是约定与法定相结合学说。

在公司筹备建设初期，股东的出资义务更倾向于为约定的义务，各股东之间对公司股权的分配及认缴意思表示成为股东出资的原始依据，该依据承认股东之间的股权分配协议，公司法也承认各主体的意思自治，允许股东之间自由灵活的对公司管理、股权比例、股权变动等相关结构进行设计和组建②。

允许股东对出资形式、出资期限以及出资价值进行公平自主的协商并以一定的标准达成一致。

为确保协商成果，保障交易安全，股东出资义务通过认缴协议书、出资协议书等契约方式表现出来对个参加股东进行约束。

当公司注册后，登记机关将注册公司的注册信息通过营业执照、网络平台的方式向社会各方予以公示。

此时，认缴制度与实缴制度存在缴纳期的错位性，但由于注册信息已公示，此时股东出资义务的性质由约定向法定过渡，这要求股东必须完成出资义务并不得抽逃出资。

公司成立后，依据公示内容部分的股东出资为法定，若公司章程中所载明的注册资本变更、股东增资、认缴方式、认缴内容等问题的变更，股东应遵从约定内容承担义务。

因此，此时的股东出资义务兼具约定与法定双重属性。

二、股东未履行出资义务

所谓股东未履行出资义务是指，股东违背出资协议、公司章程或者其他契约针对出资份额、出资方式、出资期限以及违约责任等股东未能履行或不履行出资义务的行为。

（一）股东未履行出资义务的情形

在公司设立的过程及公司正常运营中，股东未履行出资义务的情形较多。

依据不同的分类标准，股东未履行出资义务的情形可分为多种形态，因此，针对股东未履行出资义务的情形，我们需从不同层面，不同角度加以总结和把握。

依据股东出资内容的不同，我们可将股东未履行出资义务划分为未履行货币出资义务和未履行现物出资义务。

依据公司设立阶段的不同可分为公司设立前未履行出资义务和公司设立后未履行出资义务。

依据违法性划分的出资义务不履行可将股东未履行出资义务划分为不能出资、拒绝出资、虚假出资③。

依据违法性划分的出资义务不完全履行可将股东未履行出资义务划分为迟延出资、缺陷性出资、出资不足、出资不实、程序缺陷性出资等。

无论是何种形态的未履行出资义务，从性质上均是对公司的违约，侵犯了公司资本的形成。

在实缴制改为认缴制的当下，缺少了法律上的限定以及强制验资等监管手段的取消势必造成股东未履行出资义的几率提升，造成的后续责任也是我们下面需要进一步去探究的。

（二）股东未履行出资义务的责任

公司的发展需要股东出资作为初始资本进行运作，初始资本的缺失、不完整必然导致公司发展的阻碍。

公司的独立人格以及股东的有限责任是区分股东和公司的重要制度，否则股东与公司混同也就无所谓股东未履行出资义务的责任，以无限连带责任追究双方即可④。

公司及公司债权人作为基础法律关系，对于股东未履行出资义务是否承担责任，承担何种责任，应从公司的角度出发进行区分。

当公司具有清偿能力时，股东未履行出资义务实为股东与公司之间的内部关系，此时，债权人并不享有绕过公司直接向股东追偿的权利。

相反，若公司不具备债务清偿能力，应当追究未履行出资义务的股东责任。

为维持公司债权人利益与股东利益的平衡，保障双方的利益最大化，为确保人格否定制度不被滥用，切实为股东利益，对于公司债权人追究股东未履行出资义务的责任，应给予股东先诉抗辩权。

这就意味着债权人需执行完公司后还未清偿的，有未履行出资义务的股东在其有限责任范围内承担相应的补充责任⑤。

第二章、债权人追究股东出资责任的理论分析

对于债权人权益的保护始终是较为重要的问题，股东的出资义务涉及到公司资产的初始形成，其不仅是公司组成的重要基础，也是债权人利益保护的最基本环节。

近年来，理论界从不同层面以不同的理论学说来定位债权人追究股东出资责任，其目的均在于探求股东出资的过程对债权人权益保护的最佳，为债权人权益保护提供有力辩护。

一、债权人追究股东出资责任的理论学说

近年，对于债权人追究股东出资责任的基础理论学说有债权侵害理论学说、担保责任学说、法定责任理论学说、代位权理论学说。

债权侵害说认为，股东在应缴纳出资额差额部分对公司承担民事责任，其实际是股东侵害了债权的权益，定性为侵权行为。

理由有三，其一，股东出资性质符合约定与法定的双重属性，既然股东出资为法定义务，那么股东未履行出资义务具有了违法性；

其二，股东在明知存在公司债权人的情形下抽逃出资，实为实施了侵权行为；

其三，股东虚假出资与债权人权益受到损害之间存在因果关系。

由此认为，债权人追究股东出资责任的理论基础为债券侵害。

但此学说存在弊端，首先其债权侵害说主要针对虚假出资。

其次，实践中对于侵权行为与损害结果之间的因果关系证明难度极高，不利于债权保护。

最重要的一点，侵权理论中将债权视为“纯粹性经济损失”⑥，侵权法对纯粹性经济损失的保护较弱，且侵权多要求主观故意，然而《公司法司法解释三》中并没有规定债权人必须于股东不履行出资义务是出于主观故意。

因此，此学说笔者并不赞同。

法定责任理论学说认为该理论认为，股东未履行出资义务的，公司债权人享有直接请求权，所依据的是《公司法》对股东出资义务的规定。

虽然新《公司法》在出资期限、出资方式等方面对股东不再做强制性要求，但修改后的《公司法》并没有免除股东的出资义务，公司股东需依据认缴协议等相关约定向公司出资以形成公司原始资本。

该理论认为将股东未向公司履行出资义务的行为定义为法定责任更符合《公司法》的法理，笔者认为，该学说仅能够从股东与公司层面说明其法定性，并不能解释股东与债权人之间的补充责任，且部分学者认为应属意定之债，因此，笔者对此学说并不赞同。

支持代位权说的学者认为，债权人追究股东出资责任的理论基础应类推适用《合同法》第73条关于代位权的相关规定。

可将股东未向公司履行出资义务定义为次债务人，若公司怠于股东主张其出资义务的，公司债权人可突破合同的相对性向股东主张权利⑦。

但《合同法》中对于代位权的行使存在诸多限定条件，其一，《合同法》中代为权的行使的给付标的为金钱。

但在实际中，股东出资义务除了有货币给付义务以外，还存在非货币形式的出资，例如不动产、专利权、土地使用权等等，在此中情形下，会阻碍代位权的适用；

其二，代为权的行使以债权已到清偿期为前提，若股东出资未到期，则无法提起代位权之诉。

因此，对于债权人追究股东出资责任时，不能生搬硬套代位权诉讼制度。

纵观各种学说及观点，笔者认为代位权学说虽然在前提条件下存在一定的限制，在未达成限制条件时，债权人想要通过代位权之诉来维护自身权益的依据较为牵强。

且债权人对股东提起代位权之诉还会涉及到加速出资义务到期的讨论。

但不可否认，以代位权作为债权人追究股东出资责任的法理基础更符合当下社会的法学理论体系，以代位权作为法理基础的债权人请求权在应用过程中也较为切合实际。

虽然以代位权为法理基础，但依旧不能硬性的将其塞入代位权制度的框架之中，对债权人追究公司股东出资责任的并非完全等同于代位权，需要在制度上进行相应的设计和完善。

二、债权人追究股东出资责任构造

在谈论债权人追究股东出资责任的构造前，需要就债权人追究股东责任的范围进行界定。

其一，从突破性角度分析，以代位权制度为理论基础的债权人追究股东出资责任，需债权人跨过公司层面直接向股东提起诉讼并最终由股东直接向债权人进行偿付。

这里需要特别区分人格否认制度，所谓的人格否认制度的前提，是股东滥用股东权利形成对债权人的损害，而股东未履行出资义务，是股东未依据约定和法定事项诚实的向公司完成出资行为，致使公司资本不足以向债权人进行清偿，这与法人人格否认制度的条件不符，不能像混淆，且其二者之间所承担的责任并不相同。

其二，从公司发展阶段分析，一旦公司进入破产清算程序，则由破产清算小组对公司进行破产清算并接管公司事务，此时，破产清算小组将代表公司向未履行出资义务的股东进行追缴，不会再产生债权人向公司股东主张权利的情形。

此时，债权人的债权在没有相应担保的前提下降落入普通债权，按比例进行平等清偿⑧。

排除上述不适用情形后，债权人追究股东出资责任的构成要件有以下几个方面：

其一，股东未履行出资义务。

该未履行出资义务不必区分主观是否存在过错。

其二，公司未能履行欠付债权人的到期债务。

此时的公司未能履行到期债务应使用较为严苛的先诉抗辩权条件，即债权人提起诉讼切进入强制执行期仍无法实现债权人债权的，可请求未履行出资义务股东在其未出资范围内承担补充责任。

其三，对于股东出资期限未到期的，应采用加速到期原则。

虽然学术界对加速到期的讨论从未停止，但笔者认为，股东履行出资义务的期限不应对抗公司债权人。

其四、超出履行出资义务期限的股东，承担未履行部分违约责任及相应利息。

第三章、国外处理债权人追究股东出资责任的法律依据

债权人追究公司股东出资责任的问题，不仅仅是我国面临的问题，也是世界各国共同话题，也是世界各国难以回避的难题。

因此，通过了解和掌握国外在处理债权人追究股东出资责任的制度设计可以很好有效为我们的研究提供借鉴。

一、美国《示范商业公司法》

美国的《示范商业公司法》中规定，“股民购买公司股票的，排除其支付相应对价外，该股民不再向公司或公司的债权人承担相应责任⑨。

”从另一个方面理解，股民对公司及公司的债权人在其应支付的对价内承担责任。

这给予公司债权人以有利依据可以突破公司追究股东未履行出资义务之责任。

该法还强调股东出资的债务特性，强调公司股东若不能在合理期限内认缴出资，则公司可以向对待其他一般债务人一样对待未履行出资义务的股东，这样的规定给予公司债权人通过代位权代公司向其他“一般债务人”追偿债务的路径。

二、德国《股份公司法》

德国的《股份公司法》第46条规定，若股东未能依据公司设立时签订的契约如期完成出资义务的，就投资亏空部分，由股份公司的发起人负责填补，并负担相应的设立费用⑩。

该条规定明显加重了股份公司发起人的职责，也为股份公司债权人突破公司追究股东责任提供准确的债务清偿责任主体。

同时，该法其他条款也对公司其他股东的共同责任做了相应规定，确保债权人债权的实现。

三、日本《有限责任公司法》

日本的《有限责任公司法》中着重强调了股东认缴出资份额后的有限责任，但并未对该有限责任的范围做特殊界定，这也就意味着股东的有限责任既可针对公司，也可针对公司的债权人。

日本《日本商法（第二编公司）》中还规定以物出资不实的，发起人就不实部分附有填补义务，且该种填补义务作为股东出资义务的担保。

这也是世界各国目前较为普遍的做法，能够有效的为公司债权人准确的定位追索主体⑪。

第四章、总结及建议

在讨论债权人追究股东出资责任的前提，是了解股东出资的出资义务。

笔者通过对股东履行出资义务的性质进行了分析，确定股东出资义务的约定性及法定性。

通过对未履行股东出资义务的情形分析，探寻股东未履行出资义务所应承担的后果。

结合前述的分析，进一步探寻债权人追究股东出资责任适用的理论基础，剖析债权人追究股东出资责任的构成要件。

笔者认为债权人追究股东出资责任可借鉴《合同法》中关于次债务人的代为诉讼制度，但由于目前我国的代为诉讼制度的限制存在局限性，这使得债权人绕过公司追究股东出资责任的方式面变窄，经对各国相同领域的法律依据进行分析，笔者遂提出如下几点建议以求完善债权人追究股东出资责任制度的完善。

第一，代位权诉讼中关于金钱给付是否能够扩充局限，使债券人追究以物出资的股东责任时能够适用。

第二，认缴制度的下的股东出资义务应考虑其双重属性的特征进行相应处理，为债权人追究股东责任提供实际操作依据，也为保障股东有限责任的利益最大化。

第三，是否可以适当引进担保责任制度，相比较股东履行了出资义务，从现实意义角度出发，股东未履行出资义务所应承担的补充责任对于公司债权人更为有利。

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主编：

《法学纪元》第一辑，北京大学出版社2004年版。