梁慧星教授谈买卖合同司法解释Word下载.docx
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买卖合同本约发生交货、付款的义务，预约合同发生订立买卖合同的义务，不直接发生交货付款的义务。
但随着社会的发展和法律的进步，合同自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同过渡，至合同自由原则确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。
不能即时交货付款，可以直接订立买卖合同本约。
完全没有必要像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据预约订立买卖合同本约。
因为买卖合同是诺成合同，不能即时交货、付款的，可以在合同中约定将来付款、交货的期限或条件，而无须先订立买卖预约。
这就是多数发达国家民法典未规定预约的理由。
我国民法通则和合同法也没有规定预约合同。
法律上没有规定预约，并不等于社会生活中没有预约，更不等于法律不承认预约的效力。
随着我国社会经济的发展，预约合同有增多的趋势，尤其是在房屋买卖中，先订立买卖预约，然后在约定的期限内订立买卖合同本约，这样的情形并不少见。
当事人订立的预约合同，因现行合同法未设具体规则，属于无名合同，即合同法第124条所谓“本法分则和其他法律没有明文规定的合同”，应当适用合同法总则的规定。
现在的问题是，在裁判实践中如何从形式和实质上来区分预约合同和本约合同？
前面谈到，预约合同是订立本约合同的合同，在裁判实践中判断本案合同究竟是预约还是本约，不能仅看形式、名称，要看当事人意思表示的内容。
预约合同中往往约定了本约合同的买卖标的、价款等条件，如房屋买卖预约，已经约定了买哪个单元、哪套房子，约定了总价或者计价标准，如每平方米几千元。
究竟是买卖预约，还是买卖合同本约，关键的区别标准是：
交货付款的义务是否直接发生？
如果直接发生交货付款义务，是买卖合同本约；
不直接发生，需要一个中间环节（另外订立一个合同），依据另外订立的合同发生交货付款义务，就是预约。
这就是区分标准。
另外一个问题是，所谓法律行为附条件和附期限。
买卖合同和买卖预约，都可以附条件或者附期限。
如何判断本案合同，究竟是附条件的买卖合同或者附期限的买卖合同，抑或是附条件的买卖预约或者附期限的买卖预约？
换言之，在合同附条件或者附期限的情形，如何判断究竟是买卖预约，还是买卖合同本约？
区别的关键在于，看所附条件、期限条款中的“标志性的文句”：
“订立合同”或者“合同生效”。
如果所附条件、附期限条款中有“订立（正式）合同”文句，就是预约；
有“合同生效”文句，就是买卖合同本约。
如合同约定：
某某条件成就或者某个期限到来，“订立正式合同”，毫无疑问是预约合同；
某某条件成就或者某个期限到来，“合同生效”，毫无疑问是买卖合同本约。
关键看所附条件或者所附期限条款中的标志性文句，有“订立合同”,是买卖预约；
有“合同生效”，是买卖合同本约。
顺便谈到一个问题，发达国家民法规定的预约，有双方预约、单方预约之分。
我国《买卖合同司法解释》第二条所规定的是双方预约。
双方预约，双方当事人都有要求对方订立买卖合同本约的权利。
单方预约，仅一方当事人有要求对方订立买卖合同本约的权利。
法国、日本民法规定的是单方预约。
瑞士债务法规定的是双方预约。
我国司法解释采用“预约合同”概念，当然是双方预约，双方当事人均享有要求对方订立买卖合同本约的权利，也都负有按照对方要求订立买卖合同本约的义务，因此属于双务合同。
按照预约要求对方订立合同的权利，叫做预约权。
这个权利在日本叫做预约完成权。
下面介绍预约合同的效力。
按照《买卖合同司法解释》，我国预约合同的效力，分为几个层次：
第一层次的效力是，双方当事人都享有要求对方订立买卖合同本约的权利（预约权），双方当事人都负有按照对方的要求订立买卖合同本约的义务。
第二个层次的效力是，我国预约合同当事人享有的预约权，性质上属于债权，属于是相对权，仅在预约合同双方当事人之间有效，没有对抗第三人的效力。
假设一方把预约合同约定的房屋卖给了第三人，预约合同的另一方不能请求人民法院宣告对方与第三人之间的房屋买卖合同无效。
这一点和日本不一样，日本民法规定的买卖单方预约，仅一方享有权利，称为“预约完成权”，可以进行假（预）登记，经过登记后，就具有物权的效力，可以对抗第三人。
我国台湾地区裁判实务认可的预约权，也仅仅是债权。
第三个层次的效力是，一方不按照预约合同的要求订立本约合同，即构成根本违约，同时成立法定解除权和违约责任。
对方当事人有选择权，或者根据合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约责任，或者按照第94条关于法定解除权的规定，解除预约合同并要求赔偿损失。
特别要注意，鉴于预约合同的性质，不是直接发生交货付款义务，只是发生订立合同的义务，因此违反预约合同仅仅是赔偿信赖利益损失。
信赖利益损失又叫机会损失，如预约合同约定房价每平方米三千，因对方违反预约合同，现在再与其他人签订买卖合同，房价已经涨到五千，这个差额每平方米两千，就是机会损失、信赖损失。
无论追究违约责任或者解除合同要求损害赔偿，均只赔偿机会损失，不包括可得利益。
还要注意，如果预约合同有定金交付，则应依据合同法第115条执行定金罚则，交付定金一方违约则丧失定金，收受定金一方违约则应双倍返还定金。
第四个层次的效力是，一方违反预约合同，他方可否请求人民法院强制违约方订立本约合同？
即可否适用合同法第110条规定的强制实际履行？
答案是：
不可以。
不是我说不可以，而是最高法院司法解释说不可以。
因为《买卖合同司法解释》第二条明文规定，对方只能选择行使法定解除权，或者选择追究违约责任。
违反预约合同，对方不能要求强制实际履行，理由何在？
因为强制违约方订立买卖合同，违反合同自由原则，合同法第4条明文规定：
当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
这就是合同自由，订立合同、不订立合同，取决于当事人自愿。
违反预约合同的事实，已经表明违约方不愿意订立合同，任何单位和个人包括人民法院，也不能强制他订立合同。
假如人民法院真要强制违约当事人订立合同，将不仅限制、剥夺其决定是否订立合同的意思自由，而且要限制、剥夺其人身自由。
总不能使用暴力强制违约方在合同书上签字、按手印吧！
这样做，不仅违反合同法，也违反宪法。
因此，预约合同的性质决定了，不能强制实际履行预约合同。
如果对方要求强制违约方订立合同，法庭应当予以释明，告知不符合强制实际履行条件，强制订立合同属于合同法第110条第
（1）项所谓“法律上不能履行”。
问题2：
当事人预约某个时间签订本约，届期本约没有谈成，是否违约，是否要承担相应的违约责任？
对预约的理解有两种：
一种是预定时间正式谈签约，另一种是预定时间必定签约，哪种理解更符合立法本意？
预定时间“签订”合同，是预约；
预定时间正式“谈”签约，不是预约，属于实务中的“虚盘”。
“虚盘”，即附有条件的承诺，不构成承诺。
请注意合同法关于订立合同的要约、承诺规则。
要约是一方希望和对方订立合同的意思表示（第14条）。
承诺是受要约人同意要约的意思表示（第21条）。
所谓“同意要约”，就是同意按照要约人在要约中提出的全部条件订立合同，愿意受合同的约束，不附任何条件。
因此承诺生效，合同成立（25条）。
商事实务中的“虚盘”，是附有条件的承诺，不构成合同法上的承诺，不能成立合同。
“虚盘”即附条件的承诺，应视为“新要约”。
问题中所谓“预定时间正式谈签约”，只是说什么时间谈谈，能不能谈成并不确定，谈得成就签约，谈不成拉到，根本不存在任何承诺，当然不是预约、不是合同。
第二种理解是正确的，即双方约定某个时间签约即签订正式合同，这才是预约。
当事人有受合同约束的意思表示。
如何判断当事人是否有愿受约束的意思？
有两种表征：
一是交付定金，凡交付了定金，都有愿受合同约束的意思；
二是当事人有违约金的约定。
如果当事人有这两种形式的表示之一，就是预约，否则就是“虚盘”，不构成预约。
问题3：
案涉房屋所有权归属于甲，甲因借款纠纷，与乙签订合同，由乙为其偿还债务，房屋由乙使用，乙清偿完债务后，房屋过户至乙名下。
乙占有房屋后，为甲偿还了部分债务，剩余债务一直未偿还。
甲即与丙另行签订了房屋买卖合同，丙支付了合同对价并完成房屋过户。
现乙起诉要求确认甲与丙恶意串通，两人签订的房屋买卖合同无效，法院如何认定？
甲与乙、甲和丙之间订立的都是房屋买卖合同，但甲和乙之间的房屋买卖合同未交付，没有办理过户登记。
根据物权法第14条的规定，不动产物权变动自登记于不动产登记簿之时生效，所以，甲和乙之间的合同因未办理过户登记，房屋所有权依然属于甲。
甲和丙订立房屋买卖合同，并办理了产权过户登记，丙取得了房屋所有权，按照物权的对抗性，第三人不能向丙主张房屋所有权。
这个案例就是一房二卖，两个买卖合同都有效，原则是先办理房屋产权过户登记的买受人已取得房屋所有权，因此应受法律保护。
甲和乙之间的合同虽然有效但是已经无法履行，出卖人甲已经没有房屋所有权，不可能履行交房并移转房屋所有权的义务。
乙遭受的损失可以通过追究甲的违约责任来救济。
问题4：
承租人享有优先购买权，按照合同法相关规定，优先购买权需同时满足同等条件、合理期限两个要件。
如甲先把房屋租赁给乙，并在签订租赁合同数月之后向乙发出通知，说要出售房屋，要求其答复，乙未答复。
两年后，甲在未通知乙的情况下，将房屋出售给丙并过户。
现对乙的优先购买权如何认定？
对“合理期限”应如何理解？
最高法院在解释民法通则时创设承租人优先购买权，并赋予承租人优先购买权以对抗第三人的效力，即承租人优先购买权在一定程度上具有物权的效力。
最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第１１８条：
“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；
出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
”这样解释的合理性在于，当时由计划经济向市场经济转轨刚刚开始，住房短缺的严重社会问题没有解决，最高法院通过该司法解释创设具有物权效力的优先购买权，对承租人特殊保护。
现在计划经济向市场经济转轨已经完成，公房制度已经废止，实行住宅商品化和国有土地有偿使用制度，住房短缺的社会问题已经解决。
现在只要有钱就可以买到商品房（政府限购是另外的问题），钱不够可以向银行按揭贷款，城镇低收入者买不起房的由政府提供保障性住房、廉租房，当年创设承租人优先购买权的历史条件和法律背景已经发生根本改变。
正是基于这一理由，2007年的物权法不承认优先购买权。
现在物权法已经生效，由于物权法不承认物权性的优先购买权，1988年最高法院关于民法通则解释第118条当然被废止。
合同法第230条规定的房屋承租人优先购买权，就只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。
我们看到，2009年最高法院关于《审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》明确改变了对承租人优先购买权的解释立场，将承租人优先购买权解释为一种法定债权，规定承租人请求追究出租人违约责任的，人民法院可以支持，但承租人请求确认出租人与第三人签订的买卖合同无效的，人民法院不予支持。
请特别注意，因为历史条件和法律背景的改变，承租人优先购买权的性质和效力已经发生根本性改变，最高人民法院用新的解释废止了旧的解释，按照最高人民法院新的解释，合同法规定的承租人优先购买权性质上属于一种法定债权，属于相对权，只对于出租人有效，不具有对抗第三人的效力。
如有承租人要求法院判决出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效，法庭可以进行释明，承租人优先购买权不具有对抗第三人的效力，提示其可以变更诉讼请求，可以请求违约责任的损害赔偿。
如果承租人不变更诉讼请求，则应判决予以驳回。
问题5：
《买卖合同司法解释》第3条关于无权处分与合同效力的规定，是否可以适用于部分共有人擅自处分共有物的合同？
《买卖合同司法解释》第3条的规定，是本解释创设的新规则，其创造性超过了预约合同规则，具有非常重大的实践意义和理论意义。
这个问题非常重要，因此应从合同法第51条讲起。
因为合同法第51条规定了无权处分合同规则，其适用范围是非所有人“处分他人财产”，但人民法院在裁判实践中适用合同法第51条，超出了第51条的适用范围，发生了混淆和滥用，对于本不属于第51条适用范围的案型适用了第51条。
一类是处分权受到限制的所有人处分自己的财产案型，另一类就是共有人处分共有财产未征得其他共有人同意的案型。
这两类案型都不是“处分他人财产”，本不在合同法第51条适用范围之内。
这是对合同法第51条的错误适用。
合同法第51条规定的是无处分权人“处分他人财产”的合同，处分的对象是他人享有所有权的财产，即他人之物；
处分人既不是所有权人也没有获得所有权人授予的处分权，实际上就是因“恶意或和误认”处分他人财产。
所谓“恶意”就是明知是他人的财产而予以处分，所谓“误认”就是误将他人财产认为自己的财产而予以处分。
还须注意这里所谓“处分”，并不是所谓“处分行为”，而是所有权的“占有、使用、收益、处分”四项权能中的“处分权能”。
教科书说所有权的“处分权能”分为“事实处分”和“法律处分”。
合同法第51条所谓“处分”当然是“法律处分”，亦即出卖和赠与。
合同法第51条所谓“他人财产”，是指他人享有所有权的有形财产，即动产和不动产，最高人民法院公报2012年第5期（总第187期）第7页刊登的一个案例，明示“股权转让不适用无权处分”。
合同法实施以来，一些法院没有准确理解第51条的适用范围，对于前面提到的本不属于第51条适用范围的两类案型适用了第51条，造成滥用。
现实生活中，不属于合同法第51条适用范围的第一类案型，包括：
（一）抵押人出卖抵押物；
（二）国家机关和事业单位未经国务院等主管部门的批准出卖国家交给他们直接支配使用的动产和不动产；
（三）融资租赁合同的承租人在付清租金之前转卖租赁设备。
在融资租赁中，表面上看设备所有权属于租赁公司，但租赁公司并不是真正的所有权人。
是企业自己购买设备，企业才是实际上的所有权人，仅仅因为租赁公司替企业垫付设备价款，这个设备的所有权被让渡给租赁公司，作为归还垫款的担保。
实际上，租赁公司只是担保权人，不是所有权人，既不能占有，也不能使用、收益。
从实质上看问题，承租人是真正的所有权人。
从形式上看，承租人好像是无权处分他人财产，而实质上是处分自己的财产，只不过处分权受到限制罢了，与抵押人出卖抵押物类似；
（四）保留所有权买卖的买受人在付清全部价款前转卖商品。
从实质上看，买受人是所有人，出卖人只是担保权人，其保留所有权只起担保作用。
与抵押人出卖抵押物类似。
这几类案件的实质是，所有人出卖自己的财产，而不是处分他人财产，出卖人是所有人或者实质上的所有人，只是基于某种原因处分权受到限制，因此不在合同法第51条的适用范围之内。
还有第（五）种案件，即将来财产买卖。
卖出时出卖人并不享有标的物所有权，是签订买卖合同之后再去购买已经被出卖的商品，这叫将来财产买卖。
在市场经济不发达的时代，经销商通常是先买进后卖出，赚取二者的差价。
当今高度发达的市场经济条件下，是先卖出后买进。
如到“四S店”购买进口汽车，订立购车的合同时，所买卖的那辆汽车并不在店里，往往还在外国的生产线上，甚至根本没有生产。
“四S店”订立买卖合同卖出汽车之后，再去同进口商或者外国的出口商订立买卖合同，购买已经售出的那辆汽车。
这是典型的先卖出后买进。
这是现代化市场经济中最常见的商事买卖合同，最大的优点是使经销商可以追求所谓“零库存”，甚至“零成本”。
在合同法制定时，中国刚开始向市场经济转轨，合同法起草人无法预见到将来财产买卖合同，所以合同法上没有设立规定。
致将来财产买卖合同，被误认为无权处分他人财产合同。
最高法院制定《买卖合同司法解释》第3条的目的之一，就是要纠正合同法第51条的错误适用。
为此设立了两项规则：
一是合同法第132条的反面解释。
合同法第132条只规定出卖人应有所有权或处分权，但没有规定所有人出卖自己的财产却因种种原因处分权受到限制时如何处理。
因此最高法院制定司法解释时先解释第132条的反面，创设合同法第132条反面解释规则，规定：
当事人以出卖人缔约时不享有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；
如果合同不能实际履行的，对方可以选择追究违约方的违约责任或者行使法定解除权解除合同并要求赔偿损失。
这是解释草案7月稿的第4条。
二是创设将来财产买卖合同效力规则。
买卖合同司法解释草案7月稿第5条规定：
当事人以出卖人缔约时不享有所有权或者处分权为由请求确认合同无效的，人民法院不予支持；
合同最后不能履行，可以追究违约责任或者解除合同并要求赔偿损失。
后来发现这两个解释规则内容完全一致，于是征得参与修改讨论的民法专家同意，将两个解释条文合并为一条，即现在的《买卖合同司法解释》第3条。
因此，《买卖合同司法解释》第3条，可以称为买卖合同特别效力规则。
其适用范围是：
所有人处分自己的财产而因某种原因处分权受到限制的案型，和将来财产买卖合同案型。
解释颁布后，人民法院审理这两类案型，应直接适用《买卖合同司法解释》第3条。
现在回到提问，讨论关于共有物的处分问题。
共有人处分共有物未征得其他共有人同意的案件，不属于合同法第51条无权处分合同规则的适用范围。
前面谈到，合同法第51条的适用范围是，既无所有权也无处分权的人“处分他人财产”的合同，而共有人处分共有物是“处分自己的财产”。
处分人是所处分财产的所有权人。
其特别之处在于，是处分人与他人共同享有的共同所有权，不是处分人个人独自享有的所有权。
因此，共有人处分共有财产，不属于“无权处分”，而是“有权处分”，此前有的人民法院适用合同法第51条裁判共有人处分共有财产案件，应属于适用法律错误。
遗憾的是，最高人民法院制定《买卖合同司法解释》，没有对共有物的处分设置相应的解释规则。
虽然如此，人民法院裁判共有人处分共有财产的案件，是不是没有法律规则可以适用呢？
当然不是。
下面就如何根据现行法裁判共有人处分共有财产案件，作一个大致的分析。
现实生活中的共有财产，可以区分为两种类型：
（一）以合伙关系为基础的共有财产；
（二）以家庭关系为基础的共有财产，主要是以夫妻关系为基础的共有财产。
下面先谈以合伙关系为基础的共有财产。
以合伙关系为基础的共有，可再分为两种情况：
一种是在合伙合同关系基础上建立了合伙企业（组织）的共有。
按照合伙企业法第25条的规定，合伙人可以推举合伙企业事务执行人，作为合伙企业的代表人，对外代表合伙企业实施法律行为。
此合伙企业事务执行人，亦即民法通则34条所谓“负责人”。
因此合伙企业事务执行人处分合伙企业财产，当然是有权处分。
但合伙协议甚至合伙企业法对合伙事务执行人的代表权限可能有所限制，例如处分不动产须经全体合伙人同意。
如果合伙企业事务执行人处分不动产，未征得其他合伙人同意，即构成超越代表权限，应当适用合同法第50条关于越权代表行为的规定。
合同法第50条规定：
“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
”可见，共有人处分共有财产的案件，如果属于合伙企业的负责人（合伙企业事务执行人）未得到其他合伙人同意处分合伙企业财产，依据合同法第50条规定的规则是，“原则上有效，例外无效”。
这个“例外无效”，就是“相对人知道或应当知道处分人超越权限”。
这种情形，其他合伙人向人民法院起诉要求确认买卖合同无效，法庭不仅应要求其举证证明处分人（负责人）超越权限，而且还应当要求其举证证明相对人（买受人）“知道或者应当知道”处分人超越权限；
不能举证证明相对人知道处分人超越权限的，则应认定买卖合同有效。
另一种以合伙关系为基础的共有，是以没有建立合伙企业的普通合伙合同关系为基础的共有。
例如，二人合伙做小买卖，赚钱按照出资分配，没有建立合伙企业（组织）。
再如，合伙建房，一方出地一方出钱，订个合伙协议，约定建成的房屋如何分配，并未成立合伙企业。
这些合伙，相对于成立合伙企业的合伙，可以称为普通合伙。
即使建立了合伙企业（组织）但未推举合伙企业事务执行人的，也应作为普通合伙对待。
普通合伙，因为没有推举合伙事务执行人（负责人），按照合伙合同的原理，视为合伙人相互授予代理权，各合伙人均有权执行合伙事务。
按照合伙企业法第25条的规定，如果合伙企业未推举合伙企业事务执行人，则各“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。
”因此，各合伙人处分共有财产，都属于有权处分。
但是，合伙协议对合伙财产的处分可能设有限制，如处分共有房产要经全体合伙人同意，其中一合伙人擅自处分共有房产，就构成越权代理。
合同法第49条规定：
行为人超越代理权订立的合同，“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。
反之，相对人“没有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为无效。
所谓“没有理由相信”，应当是相对人“知道合伙协议对合伙人处分共有财产设有限制（须全体合伙人同意）并且知道处分财产的合伙人未得到其他合伙人同意”。
应当由谁来证明相对人“没有理由相信”，法庭应当要求主张买卖合同无效的合伙人承担证明责任。
补充一点，无论是合伙企业共有财产的处分，还是普通合伙的共有财产的处分，根据诚实信用原则，处分人和相对人均无权请求确认买卖合同无效（英美合同法叫“禁反言”），只有其他合伙人有权请求确认合同无效。
当然法庭应责令请求确认合同无效的合伙人证明相对人“没有理由相信”，即“知道超越权限”。
现在分析以夫妻关系为基础的共有财产的处分。
实际生活中，夫妻关系存续期间购买房产，当然可以把夫妻双方登记为共有人，房产证上记载为共同所有，并载明夫或妻的所有权份额（各一半），但多数情形是，房屋产权登记在夫或妻一人名下，名义上是夫或妻个人的所有权，而实际上是夫妻共有财产。
这就造成产权证（登记簿）记载与实际情形不一致。
夫妻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，是婚姻法明确规定的（婚后所得共同制），无论产权证或者登记簿记载的所有权人是夫或妻一方或者是夫妻双方，都不能改变婚姻法的规定，都属于夫妻共有财产。
为防止夫妻一方背着另一方处分财产，房产登记部门采取的办法是，凡个人出卖房屋的，需要证明是单身，如果不能证明是单身，则要求出卖人夫妻双方同时到场办理过户登记。
因为社会生活的复杂性，夫妻一方背着他方处分房产的情形仍时有发生。
例如搞个假离婚证欺骗登记机关。
因此就有夫妻关系另一方起诉到人民法院，要求确认他方处分共有财产的合同无效。
这里特别要指出，这类案件并不都是夫妻一方背着他方处分共有财产。
常有这样的情况，夫妻一方处分共有财产，其实是对方同意的、双方共同决定的，因为后来房价涨了
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