以宪法概念思维规范是如何发现的下方法Word格式.docx
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宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。
在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。
对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。
这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。
从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。
实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。
[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。
这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。
对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。
作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。
解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。
可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。
没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。
简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维?
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。
以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。
这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：
法律概念的逻辑分析;
将这种分析概括成为一个体系;
将这种分析的结果用于司法裁判的证立。
[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。
学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。
归纳起来，有三类宪法思维主体。
第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众;
第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者;
第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。
虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。
立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。
司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。
宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。
因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。
这也是一个司法裁断和推理过程。
这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。
法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。
[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：
认定事实;
寻找一个（或者若干个）相关规范;
以整个法律秩序为准进行涵摄;
宣布法律后果。
在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。
这就是通常所谓的“规范涵摄”。
由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。
在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。
规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。
由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。
在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。
这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。
在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者;
在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方;
在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。
这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：
通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。
如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证;
另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。
一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。
这一状况同样适用于宪法思维。
在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。
在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。
概念创新可分为两类：
一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新;
一类是在司法审查过程中的概念创新。
教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：
一是须有学术源流为依据;
二是必须是对客观事实的高度抽象;
三是须经过理论论证和实践检验。
司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。
美国学者也指出：
“判例法可从具体的情境中创制出概念。
”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。
说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。
程序应在此引起充分注意。
前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。
”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。
哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。
此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。
如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。
宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。
借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。
在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。
至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。
这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。
而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。
因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。
因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。
[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。
对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。
在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导;
对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。
对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。
这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。
实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。
与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。
法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向?
是否取代了民主主义机构本身的职能?
是否以自身的价值判断强加给公众?
是否偏离实定规范太远?
等问题的质疑。
因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。
这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。
只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理;
并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。
在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。
这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。
法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。
这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。
特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性;
在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。
这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。
另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。
美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。
正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。
这方面，美国经济学家米尔顿·
弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。
弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。
他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。
他说：
”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。
对于这个问题，人们还没有得出最终结论。
构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。
这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论;
必须研究自传和传记，而不是研究专著;
必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。
“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。
随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。
无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。
学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。
以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。
研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。
正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。
在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。
同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。
前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。
但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。
否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。
作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。
宪法的规范性表现在两方面：
一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。
[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。
另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。
严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。
无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。
当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。
政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行;
经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。
例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中;
有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。
这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。
对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。
同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。
例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。
前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。
目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。
以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。
凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。
但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。
以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。
在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。
法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。
凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
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