论WTO争端解决程序下的审查对象措施下文档格式.docx

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强制性措施必然导致某种后果，而任意性措施是否导致这种后果，取决于执法机关如何行使自由裁量权。

　　在后来的US—CountervailingMeasuresonCertainECProducts一案，上诉机构的态度发生了转变。

上诉机构在其报告第159段的脚注中表示，该表述无意排除这样一种可能性，即一成员可以通过“制定立法，将自由裁量权授予相关机构，由于该机构适用法律不当才造成对协定义务的违反”的方式，违反其在WTO下的义务。

上诉机构表示，他们无意对此问题作出裁决。

[56]

　　如果说上诉机构的表述是谨慎的和模糊不清的，那么专家组曾在US—Section301TradeAct案（此案未被上诉）的脚注中写道：

例如，假设有这样一部法律，它规定：

所有的进口货物，包括源自WTO成员的进口货物，都应接受海关检验，海关当局有权决定是否对所有货物征收超过其已作出的关税减让承诺范围的关税。

在这种情况下，行政机关没有被强制要求征收这一违反WTO义务的高关税，但这部法律就没有问题吗?

[57]

　　其次，出现了避免机械适用强制性/任意性规则的趋势。

　　有些专家组把被诉措施的强制性/任意性问题放在“先决事项”（preliminaryissues）中讨论。

一旦认定某项措施不具有强制性，就把它排除在审查范围之外。

例如，在US—SteelPlate案，专家组就在报告的“先决事项”部分认定，被诉的美国相关实践做法不具有强制性，不可能单独构成一项违反WTO义务的措施，因而拒绝就该做法本身与美国在《反倾销协定》下的义务一致性进行审查。

[58]而随着强制性/任意性原则的作用得到逐步澄清，专家组开始避免机械性地把被诉“措施”是否具有强制性作为先决事项加以解决的做法，而是主张先判断哪些WTO协定条款可能被违反及相关条款的具体内容，结合起诉方所指出的被诉措施的具体条款，审查起诉方请求的实质性内容，以及起诉方提交的证据，才能确定该措施是否强制性地规定了与其成员义务不符的内容。

在US—ExportRestraints案中，专家组拒绝将强制性/任意性问题作为应首先解决的门槛问题，认为应首先确定哪些WTO协定条款可能被违反，并进一步分析相关条款的具体内容，这样更有助于分析被诉法律规范是否违反了相关条款。

强制性/任意性原则是在充分了解具体WTO协定条款的实质内容的背景下予以适用的。

专家组还举了GATT时期的若干案例为佐证。

[59]上诉机构也曾明确指出，任何规则都不能机械地使用，而要结合个案情况予以分析。

[60]

　　笔者以为，这种新做法值得肯定。

的确，一个负责的专家组即使把“被诉措施是否具有强制性”的问题放在“先决事项”中讨论时，也不可能不考虑被诉措施的具体规定、起诉方请求的实质性内容、起诉方提交的证据、哪些WTO协定条款可能被违反以及相关条款的具体内容等要素。

这些要素与起诉方的实质性请求关联很大，把它们放在起诉方的实质请求中探讨，会比放在“先决事项”这样的程序性问题中探讨更深入全面，也更有利于预防专家组机械性地适用强制性/任意性规则的情况发生。

[61]

　　这种新做法值得肯定的另外一个原因是，既然任何可归责于WTO成员的作为或不作为，都可构成一项措施，“强制性”又不是“措施”的构成要件，则不论被诉的普适性措施是否具有强制性，只要起诉方将其包括在专家组请求范围之内，专家组就必须对它进行审查。

是否具有强制力只能影响审查的结论——违反或不违反协定，而不能作为拒绝进行审查的理由。

　　WTO争端解决程序下的“措施”种类，总结如下：

　　表三：

WTO争端解决程序下的“措施”种类

　　（三）“措施”的特征之三：

正在发生影响的措施

　　根据上诉机构给出的定义，“措施”的构成要件只有两个：

可归责于WTO成员;

作为或不作为。

虽然“正在发生影响”这一条件从理论上说并不能限制起诉方的诉权，但是从争端解决的实践看，专家组审查的都是正在发生影响的措施。

它在事实上已经成为“措施”的“隐形”的构成要件。

　　Japan—Film案中，专家组曾指出，GATT/WTO的实践证明，专家组无需对已被终止、废除或撤销的措施作出裁决。

[62]只有在极少数特殊案件中，专家组才会对那些已终止或事实上不再被适用的措施作出裁决。

但是这些措施也都是近期被适用过的。

[63]虽然有些措施已不再被适用，但它们未被正式撤销;

即使有些措施被正式撤销了，它们背后的政策理念仍可能通过其他方式，如行政指导，而在事实上被继续适用。

但是对此，起诉方有举证责任。

[64]

　　在US—UplandCotton案中，上诉机构曾指出，DSU第4.2条中“影响”采用现在进行时，表明相关措施必须是正在对WTO协定的适用产生影响的措施。

[65]但是，一项措施是否仍有效并不等于它对协定的适用正在产生影响。

[66]DSU3.3条的措辞为“采取的措施”，“采取”自然也包括过去采取的措施。

DSU第3.3条还使用了“一成员认为”的措辞，表明3.3条关注的是权利受损的成员的主观感知，成员完全有理由“认为”一项已失效的措施仍在影响其利益。

[67]至于6.2条“争议中的具体措施”，该表述并未表明措施是现行有效的，还是已经失效的。

措施已失效的事实，可能影响专家组最后作出的裁决，但它不能决定该措施是否在专家组职权范围之内。

[68]此外，补贴的支付与不利影响之间可能存在一定时间间隔。

与DSU3.7条、DSU19.1条相比，《补贴与反补贴措施协议》7.8条对补贴造成的不利影响提供的救济包括撤销补贴或消除不利影响。

如果措施的失效将导致它被排除在专家组职权范围之外，那么以“撤销补贴”之外的其他方式消除不利影响根本就不会发生，也没有必要规定。

[69]

　　通过上述引证可以看出，被诉措施通常是正在被实施的措施，但已失效的措施并未被当然排除在争端解决程序的审查对象范围之外，只要该措施“在事实上被继续适用”，即仍在发生影响。

　　还应注意的是，只要措施仍在发生效力，哪怕其生效之日在WTO协定生效日之前，也属于争端解决程序下的审查对象。

例如，在EC—Hormones案中，关于SPS协定对其生效前已存在的措施的可适用性问题，上诉机构指出SPS协定并没有其仅适用于1995年1月1日之后实施的措施的规定，因此不能认为SPS协定的关键条款，如5.1条、5.5条不适用于95年之前已实施但仍具效力的措施。

如果协定的制定者想要排除协定条款，尤其是5.1条、5.5条之类的关键条款对1995年1月1日前已存在的大量的卫生与植物卫生措施的适用，则应对此作出明确规定。

更何况，SPS协定的其他条款，如2.2、2.3、3.3、5.6条，都明示了其对1995年1月1日之前已存在的SPS措施的可适用性。

而且，根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16.4条的规定，“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。

”[70]关于TBT协定生效前已存在的措施，在EC—Sardines案中，专家组指出，TBT协定2.4条一开始就说“如需制定技术法规”，这表明既存的技术法规也被包括在内，因为它们仍有存在的必要。

2.4条的前半部分用的都是一般现在时，这也表明，只要有关国际标准已经存在或即将拟就，成员方就必须将其适用于他们的技术法规，包括既存的技术法规。

“即将拟就”一词不是为了将技术法规的范围限制为“仍未生效”，而是为了强调各成员不能忽视相关的国际标准，哪怕是即将拟就的国际标准。

[71]上诉机构对专家组的分析完全同意，并进一步指出，TBT协定第2.4条是该协定的中心条款，不能简单地假设它不适用于既存措施。

如果谈判者意图将大量的既存技术法规从如2.4条这样重要的条款的适用范围中排除出去，他们会明示这一点。

从WTO协定16.4条以及TBT协定的目的和宗旨，也能得出这一结论。

[72]

　　三、专家组职权范围内的“措施”

（一）DSU第4条、第6.2条和第7条的关系

　　DSU第4条、第6.2条和第7条这三个条款从不同角度，明示或暗示地划定了专家组的职权范围。

但由于这三个条款的表述使用的措辞不完全相同，在WTO的许多案件中都引起了争论，许多专家组不得不把其权限问题列为审理案件的“先决事项”（preliminaryissues）来讨论。

　　1.职权范围的核心——事项（matter）

　　根据DSU第7条“专家组的职权范围”，职权范围的确定有两种方式。

[73]实践中，当事方使用的绝大多数都是标准职权范围。

[74]所以，DSU第7.1条的表述尤其重要，其中的关键词“事项”更是重中之重，它直接决定了专家组的职权范围。

“事项”何指，无法从条款本身看出端倪。

倒是上诉机构对此作出了解释。

　　Guatemala—CementⅠ案中，上诉机构指出，如果把第7条与：

DSU第6.2条结合起来，“事项”的定义就变得清晰了。

6.2条详述了起诉方将“事项”提交至DSB的要求：

起诉方应以书面形式提出设立专家组的请求，确认争论中的措施并提供一份足以明确陈述问题的法律根据概要。

因此，“事项”包括两方面的内容：

争论中的具体措施（measure）和起诉的法律依据（legalbasis/claim）。

[75]在US—CarbonSteel案中，上诉机构再次确认了这一点。

[76]

　　所以，作为确定专家组职权范围基础的“事项”，包括两方面的内容：

争论中的具体措施和足以明确陈述问题的起诉的法律根据概要。

由于此二者是DSU第6.2条规定的起诉方的设立专家组请求中的实质性内容，因此可以说，专家组的职权范围由起诉方设立专家组的请求决定。

[77]

　　2.专家组请求下的“措施”和职权范围内的“措施”

　　一般情况下，专家组职权范围内的“措施”就是起诉方在专家组请求中确定的“措施”。

专家组有义务审查专家组请求中明确指出的所有措施。

[78]专家组请求中未明确提及的措施不属于专家组的职权范围，[79]即使在书面陈述中加人该措施，也达不到补救的效果。

[80]甚至于，即使争端双方对于被诉措施的范围均未表示异议，如果专家组认为其有模糊之处，也应主动予以解决，因为“措施”的范围涉及到职权范围的问题，是合法的专家组程序的根本前提。

[81]

　　所以，设立专家组的请求必须足够准确，虽然它不必像书面陈述那样细致地论证，也不用提供证据，但是它必须清楚地说明问题的所在。

[82]

　　那么，专家组请求中怎样的关于“措施”的描述才能“清楚地说明问题的所在”?

这是一个实践中经常引起争论的问题，也是一个必须结合个案情况加以考虑的问题。

针对专家组请求中所要求的“争议措施”的明确性（specificity），目前已经有了重要的判例。

这些案例我们将在下文中进行详细分析。

　　3.磋商请求中的“措施”和职权范围内的“措施”

　　根据DSU第4.4条，该磋商请求“应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，并指出起诉的法律根据。

”又根据DSU第6.2条的规定，专家组请求中应“确认争论中的措施并提供一份足以明确陈述问题的起诉的法律根据概要。

”那么，4.4条“确认所争论的措施”与6.2条“确认争论中的具体措施”存在怎样的联系?

　　对于这个问题，学者间存在不同看法。

有学者认为，磋商是设立专家组的必经程序，专家组职权范围内的措施必须与磋商请求中包括的、或实际进行磋商的措施保持一致。

[83]有学者则认为，虽然在一般情况下，设立专家组之前应先进行磋商，但DSU第4.3条和第5条都规定了不经磋商直接请求设立专家组的情况。

DSU第6条第2款所要求的，仅仅是说明是否进行了磋商。

如果没有进行磋商，则明确表示没有进行磋商即可。

[84]虽然WTO的实践表明，磋商请求中未涉及的事项，专家组很难审理。

但是不能要求磋商请求与设立专家组请求完全相同，因为澄清争议的事实，也是磋商的目的之一。

[85]

　　从争端解决的实践看，笔者同意后一种观点。

　　虽然DSU第4.2条表明成员有进行磋商的义务，但是实践中，成员不积极配合的情况还是时有发生：

或者拒绝进行磋商;

或者没有善意地进行磋商。

对于这些情况，专家组和上诉机构普遍持有宽松的态度，认为成员拒绝磋商，不影响专家组的设立，如在Brazil—DesiccatedCoconut案的专家组指出，DSU第6.2条只要求指出“是否进行磋商”即可，菲律宾的专家组请求中清楚地指出，由于巴西的拒绝，未能举行磋商。

这是符合6.2条的规定的。

[86]在MexicoCornSyrup（Article21.5—US）案中，上诉机构指出，没有进行磋商并不构成一种剥夺专家组处理和裁决某一事项的权限的缺陷。

[87]在WTO的司法实践中，成员没有善意地进行磋商，同样也不影响专家组的设立。

[88]

　　可见，磋商虽然重要，但它的重要性，体现在为争端方提供一个协商解决争端的平台，避免过多地使用专家组程序;

以及在无法协商解决时，澄清案件事实，以便起诉方在提起专家组请求时更好地确定争端事项的范围。

磋商的重要性并不体现为限制起诉方的专家组请求或专家组的职权范围。

因此，也就没有必要强调专家组职权范围内的措施必须与磋商请求中的措施保持一致。

实际上，在争端解决实践中，专家组和上诉机构也持有这种观点，认为专家组请求中确认的措施与磋商中涉及的措施不可能完全相同，因为磋商的目的之一是“澄清案件事实”，以便起诉方在提起专家组请求时更好地确定争端事项的范围。

DSB只是不允许成员把未提起过磋商请求的事项提交至专家组程序，只有当起诉方的专家组请求涉及的争议事项与磋商请求完全不同时，依前者确定专家组的职权范围才会产生问题。

[89]

（二）DSU第6.2条下措施的明确性（specificity）要求

　　上文提到过，设立专家组的请求必须足够准确，虽然它不必像书面陈述那样细致地论证，也不用提供证据，但是必须清楚地说明问题的所在。

那么，怎样的专家组请求才称得上足够明确?

　　争端解决的实践表明，DSU第6.2条只要求专家组请求中“确定具体的争议措施”，而非“确定具体的争议措施的具体方面”。

[90]相关措施不需要被一一列举，而是可以通过某种概括性的方式表达。

[91]只要概括的表达方式与未被特别指出的措施之间存在紧密的联系，后者就可以被包括在专家组的职权范围之内。

“紧密联系”可以从两者的形式、内容、范围等方面，结合具体案情加以判断。

[92]不过最重要的还是两者在实质上是否具有一致性，这比其采取的法律形式更为重要。

[93]然而，需要注意的是，概括的表达方式不等于模糊或过于宽泛的表达。

[94]在实践中，甚至出现了以被诉方未因措施描述的模糊性受到任何损害来推定起诉方的专家组请求满足第6.2条的要求。

也就是说，即使有的措施在专家组请求中没有被明确指出，只要该专家组请求足以告知被诉方和潜在的第三方该措施很有可能被包括在起诉范围之内，这项措施就应属于专家组的职权范围之内，理由是专家组请求中对措施的描述不可能面面俱到，关键在于保证被诉方和潜在的第三方对争议措施有明确的了解。

[95]

　　不过，在依《反倾销协定》提起的争端解决中，提交DSB的事项具有一定的特殊性。

如果对反倾销调查的发起和实施提起争端解决，提交DSB的事项中必须包括最终反倾销税、价格承诺或临时措施。

[96]但是第17.4条的存在并没有排除反倾销立法本身被提起争端解决的可能性。

[97]

　　（三）争端解决程序中发生变化的措施

　　1.被终止的措施

　　从“措施”本身的性质看，起诉方专家组请求下的措施，可以是仍有效力的措施，也可以是已经失效但仍在发生影响的措施。

另一方面，从原则上说，专家组的职权范围取决于专家组请求，专家组请求中提到的所有措施，专家组都应对其进行审查。

一项措施已被撤销或失效，并不足以阻止专家组对该措施作出裁决。

这样看来，专家组对于所有设立专家组的请求中明确指出的仍在发生影响“措施”都应进行审查。

　　但是实践并非如此。

　　对于那些在专家组设立/专家组的职权范围得到确定之前就已被终止、失效、撤销的措施，[98]专家组更倾向于拒绝审查。

专家组在作出决定时，会考虑的相关因素包括：

措施是否在专家组请求中被特别提到;

[99]该措施是否存在被再次采取的可能性，处理该项措施对于解决本案的争端的重要性。

专家组的倾向是，处理在专家组请求中被特别提到，存在被再次采用的可能性，从而对解决案件争端有重要意义的措施。

[100]不过，即使该措施在专家组请求中被特别提到，专家组也不会轻易对其进行审查，因为WTO成员会善意地以符合WTO协定和国际法的方式履行其义务是事先假定的，此时必须证明该措施存在再次被适用的可能性，或它实际上仍在发生影响，从而对解决案件争端有重要意义。

[101]但是，如果成员终止一项措施，又采取了一项内容完全相同的新措施，就有逃避专家组审查之嫌，此时专家组将把后者与前者视为同一项措施而对其进行审查。

[102]

　　至于在专家组程序开始后被终止的措施，专家组一般会进行审查，[108]不论它是否仍在产生影响，也不要求它在专家组请求中被“特别提到”。

为什么会产生这种差别?

这可能与国内诉讼法“管辖权恒定”的原理相似。

[104]

　　2.被修订的措施

　　与被终止的措施不同，措施被修订涉及到Dsu第6.2条下“确认争论中的措施”的要求是否得到满足的问题。

上文讨论的被终止的措施都在专家组请求中得到了“确认”，甚至被“特别提到”，毫无疑问它们都属于专家组的职权范围之内，只是专家组在实践中由于各种原因而拒绝对它进行审查。

而被修订的措施面临的问题是，这种修订是否被专家组请求“确认”，即它们本身是否属于专家组的职权范围?

　　从专家组和上诉机构的表述看，他们处理专家组设立前/后被修订的措施的基本原则是一致的，即被修订的措施能否属于专家组职权范围之内，取决于修订行为是否从本质上改变了原措施。

如果答案是肯定的，则该修改行为已经形成一项独立的新措施而被排除在职权范围之外;

如果答案是否定的，则该修改行为仍属于专家组的职权范围之内，但是专家组根据Dsu第19.1条向DSB作出的建议将会受到影响。

[105]因为原则上讲，专家组职权范围延及请求设立专家组时存在的措施，但不包括专家组程序开始后采取的新措施。

　　应引起重视的是，起诉方的专家组请求中描述的争议措施范围必须足够广，以便涵盖对争议措施的修订行为。

不过，上文分析过DSU第6.2条对专家组请求的“确定性”要求，应在“范围广”与“确定性”之间达成一个平衡，而不能把它等同于“模糊性”。

　　（四）DSU第21.5条下的措施

　　败诉方是否采取了实施裁决的措施，或者其采取的措施是否符合有关协定，常常引起争议，于是胜诉方要求DSB成立专家组进行裁决，[106]这就是21.5条下的争端解决的程序。

不过，“相符性专家组”审查的对象与普通的争端解决程序略有不同，不是“措施”，而是“为执行建议和裁决而采取的措施”。

[107]

　　“为执行建议和裁决而采取的措施”一词指的是成员为了遵守DSB的建议和裁决而已经采取或应该采取的措施。

原则上说，它不同于原争端解决程序中的争议措施，而是一项新措施。

当依21.5条设立的专家组面临“一项为遵守建议和裁决所采取的新措施”与WTO协定的一致性问题时，应把新措施当作一个整体看待，既要考虑积极的行为，也要考虑消极的不作为;

既要考虑该措施本身，又要考虑该措施的执行。

[108]

　　在21.5条专家组设立之后采取的措施并不必然被排除在职权范围之外。

因为执行裁决和建议是一个持续的过程，所有执行措施都应被纳入专家组的职权范围，除非这样做确实有损被诉方得到通知的正当程序利益。

否则，将有违DSU第3.3条“迅速解决争端”的目的。

的确，并非所有的措施都可以被提起21.5条下的争端解决程序。

然而，这并不意味着成员可以通过采取一项符合建议和裁决的措施，同时采取另一项措施抵消前一项措施效力的方法，达到规避WTO协定下义务的目的。

专家组在确定其职权范围时，必须同时考虑两种利益的平衡：

一方面是为了迅速解决争端，使胜诉的起诉方无须在原建议和裁决得不到实施时重新开始争端解决，而可以有效地利用原专家组的经验;

另一方面则由于21.5条下的程序较为迅速，所以必须对争端措施的范围加以一定限制。

[109]

　　21.5条授权专家组审查措施是否“存在”，且是否“一致”，表明不应将21.5条下的措施仅仅限定于为达到遵守裁决和协定的目的而制定的措施，还应从一项措施的实际运用效果判断它是否属于21.5条的范围。

某些措施虽然没有在专家组请求中被明确指出，但它们与那些被明确指出的“为执行建议或裁决而采取的措施”以及DSB作出的建议和裁决有紧密联系，这些措施也属于21.5条专家组的审查范围。

专家组在决定是否对这些有紧密联系的措施进行审查时，应考虑案件的具体事实，包括措施采取的时间、性质和效果。

[110]

　　专家组有权拒绝就新措施中包含的与原措施相同，并且曾被上诉机构认定为符合WTO协定的部分与WTO的一致性再次作出审查的要求。

而且，即使在原专家组就某一事项作出了裁决，且该方面的裁决内容未被上诉的情况下，起诉方也无权再请求21.5条专家组对相关事项作出审查。

[111]不过，如果执行措施是一项不同于原措施的新措施，则21.5条专家组可以不从原案中相关主张、论据和事实情况的角度来审查新措施。

[112]

　　至于哪些措施是“为执行建议和裁决而采取的措施”，不能由执行成员方说了算，也不能由起诉方说了算，而要由专家组权衡案件具体情况后得出结论。

[113]

　　四、结论

　　“措施”贯穿整个争端解决程序的关键因素。

作者认为研究“措施”这个相对抽象的概念，必须从其的本质、特性以及“专家组职权范围内的措施”这一经常引起争议的问题三方面进行分析。

　　“措施”的本质在违反之诉、非违反之诉、情势之诉下的含义各不相同。

在违反之诉下，“措施”是对协定义务的违反。

在非违反之诉下，GATT下的“措施”的本质是未违反GATT协定的规定，但