电大法学专业毕业论文-浅析我国的正当防卫制度.doc
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浅析我国的正当防卫制度
【内容摘要】正当防卫是我国法律体系中的一项重要法律制度，在我国刑法和民法中都有明确具体的规定。
正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要法律权利和手段，起到保障社会公共利益及公民人身、财产合法权利免受正在进行的不法侵害之目的。
本文着重于阐述我国刑法中的正当防卫制度。
通过对正当防卫的概念、特征、成立条件、防卫过当及特别防卫权等法律问题进行剖析，并阐述正当防卫的必要限度，由此提出关于正当防卫在司法实践中如何正确操作运用的相关问题，并结合我国刑法中关于正当防卫内容的规定，进一步对正当防卫制度的不足及其完善提出自己的看法和观点。
【关键词】正当防卫防卫过当不法侵害特别防卫权必要限度
目录
一、正当防卫的概念、目的与特征------------------------------1
二、正当防卫的构成条件-------------------------------------2
（一）正当防卫的起因条件----------------------------------2
（二）正当防卫的时间条件----------------------------------3
（三）正当防卫的主观条件----------------------------------3
（四）正当防卫的对象条件----------------------------------4
（五）正当防卫的限度条件----------------------------------4
三、关于防卫过当-------------------------------------------5
四、特别防卫权---------------------------------------------6
五、现行正当防卫制度的法律效应和社会效应-------------------7
六、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见------------7
（一）我国现行正当防卫制度存在的问题-----------------------7
（二）对完善正当防卫制度的建议-----------------------------9
参考文献-------------------------------------------------11
引言
正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。
但权利的行使必须符合一定的条件，否则就会造成新的不法侵害。
一、正当防卫的概念、目的与特征；
根据刑法第20条的规定：
正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。
从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。
正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。
其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。
正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位，目的的正当性表明正当防卫不是违法行为，不是对不法侵害人惩罚，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的‘以牙还牙’，它是一种有限度的防卫行为，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被正在侵害的一种紧急情况下为保护国家,社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧急救济措施，是对正在进行的不法侵害的有利反击。
正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人一定的人身或财产的损害，也具备了犯罪的外在形式。
但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的。
只有在明白了正当防卫的目的后才能真正把握正当防卫为什么不负刑事责任。
也才能地在司法实践中更好识别正当防卫。
我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。
二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。
正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。
正当防卫的重要意义在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益，鼓励公民和不法侵害作斗争。
是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。
正当防卫不具有社会危害性，也就不构成犯罪不负刑事责任，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。
正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。
二、正当防卫的构成条件；
法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。
（一）正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害
不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫。
其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。
如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理。
至于故意针对合法行为的反击，则依故意违法犯罪处理。
最后不法侵害行为通常是人的不法行为，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，动物实际上是进行不法行为的侵害工具，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。
吴宗宪等.非监禁刑研究[M].北京：
中国人民公安大学出版社2003年版，第2页.
不法侵害即违法侵害，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征，而正当防卫所指的不法侵害还应具有可制止性的特征。
刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词，表明对违法犯罪行为仍可以进行正当防卫，但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有的那些具备攻击性，破坏性、紧迫性的不法侵害，才可进行正当防卫。
也就是通常所说的应当有可制止性。
对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？
通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但应当根据具体情况来分析对待。
例如：
一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵害张三，此时法律不可能要求张三明知其不负刑事责任而不可采取防卫。
但张三的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度。
如果此时张三用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。
对于不作为的不法侵害能否采取正当防卫，我国刑法和相关的司法解释没有相应的规定。
通常认为不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务的话，需要进行防卫的，仍可以采取正当防卫。
但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害，则不能实施正当防卫。
例如：
甲把乙杀死之后被发现逃跑，丙追上甲，将其打成重伤。
由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害，所以丙的行为并不能构成正当防卫。
（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行
不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行，不能提前防卫或事后防卫。
不法侵害正当进行时，才使合法权益处于被侵害或威胁之中，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。
不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始，一般应以不法侵害着于实际时开始，不法侵害威胁已十分明显。
不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。
也应当认为不法侵害行为正在进行中。
也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。
或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束，例如：
抢劫犯人使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对其予以暴力反抗夺回财物，应认为是正当防卫。
在实践中下列情况应当视为不法侵害已经结束：
不法侵害已经完结、不法侵害人自动中止侵害、已被制服或已经丧失继续实施侵害的能力。
如果侵权人具备上述条件之一的，则不能实施正当防卫。
在不法侵害尚未开始或已经结束时，采取的防卫，称为防卫不适。
可将其分为两种情况事前防卫和事后防卫。
事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫，属于假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。
事后防卫则是指不法侵害已经结束，行为人故意对不法侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。
1王顺安.论无限度防卫的利与弊[J].法学杂志.2005年版，第102-106页.
（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识
防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。
首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的。
正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。
例：
张三曾经对李四进行过伤害，某日李四看见张三正在对王五殴打，李四出于报复的目的把张三打死，由于其没有防卫的目的，则不能认定为正当防卫。
而只能认定为故意犯罪，但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。
不具备防卫意识的行为，例如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为、不属于正当防卫。
但是在相互斗殴的过程中或结束时，也可能出现正当防卫的意识条件。
例如：
在相互斗殴中，一方求饶或逃离，另一方继续侵害，则前者可出于防卫的目的进行防卫。
我国刑法要求正当防卫必须要具备防卫意图。
（四）正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫
在具备正当防卫的前提条件下，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。
因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为。
只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。
即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。
当然也可以针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏，使其丧失犯罪工具达到正当防卫的目的。
一般说来，针对不法侵害人进行防卫包括：
一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫。
如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理：
如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。
如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理。
构成犯罪的依法追究刑事责任。
（五）正当防卫的限度条件——没有超过必要限度造成重大损失
根据刑法第二十条规定：
正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，是防卫过当。
防卫过当应当承担刑事责任。
并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。
防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。
因此应当减轻或者免除处罚。
对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。
对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。
具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。
只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。
对于犯罪手段通常认为应是由现场的客观环境决定的。
特别是对于防卫
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