李乐敏民法典体系下新建设工程司法解释一核心要点解读Word文件下载.docx
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第24条其实是合同履行地的确定,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第28条的规定:
建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。
合同履行地的确定对于建设工程施工合同纠纷意义不大,因此得以删除。
其次,原《建设工程司法解释一》6个条款进行了实质性内容的调整。
分别为第4条、第6条、第7条、第11条、第16条、第17条。
其中,第4条被新《建设工程司法解释
(一)》第1条吸纳,删除了“法院收缴转包、违法分包非法所得”的规定;
第6条、第17条调整了利息计算标准;
删除第7条“以转包建设工程违反法律规定为由”,劳务分包合同本身就是分包行为,并非转包,属于逻辑错误;
第11条“过错”修改为“原因”,扩大了承包人质量瑕疵担保责任;
第16条合同有效质量不合格情形的价款结算依据调整,将“有效合同按无效合同处理”的错误逻辑纠正为“有效合同质量不合格情形下按违约责任处理”的规则。
再次,基本上保留并吸纳了原《建设工程司法解释
(二)》的实质内容,对第11条、第18条、第22条、第25条进行实质修订。
第11条实质性修订:
合同无效“参照结算”变更为“折价补偿”;
第18条实质性修订:
装饰装修工程优先权不以发包人享有对建筑物所有权为前提,但需“具备折价或者拍卖条件”;
第22条实质性修订:
优先权行权期限变更为合理期限,最长不超过18个月;
第25条实质性修订:
实际施工人的代位权行权范围延伸至从权利,“对其造成损害为由”变更为“影响其到期债权实现”,更有利于保护实际施工人利益。
最后,《优先权批复》第一:
“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”被新《建设工程司法解释
(一)》第36条吸纳。
另外,新《建设工程司法解释
(一)》法律依据均变更为民法典相关条文,如第1条认定合同无效的依据为民法典第一百五十三条第一款的规定等。
还有表述上也相对原司法解释的用语更加规范严谨,如“非法转包”变更为“转包”,因为转包本身就是非法的。
(三)最新体例结构的具体表现纵观新《建设工程司法解释
(一)》的条款规定,可以分为七大部分,分别为合同效力、工程工期、工程质量、工程价款、工程鉴定、工程优先权、实际施工人保护等七大部分,逻辑紧密,层层递进。
具体条款为:
1.合同效力认定:
第1条至5条;
2.合同无效损害赔偿处理:
第6至7条;
3.工期及工期顺延认定:
第8至第10条;
4.工程质量争议处理:
第11至第16条;
5.质保金及保修责任:
第17条至18条;
6.工程计价与结算:
第19条至24条;
7.工程款利息计算:
第25条至27条;
8.司法鉴定的申请及处理:
第28条至34条;
9.建设工程价款优先受偿权:
第35条至42条;
10.实际施工人的权利保护:
第43至44条。
二、实质修订条款的核心要点解读
(一)删除法院收缴“违法分包、转包”非法所得的权力
原《建设工程司法解释一》
新《建设工程司法解释
(一)》
第四条
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
第一条第二款
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。
《民法通则》
《民法典》
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有:
停止侵害;
排除妨碍;
消除危险;
返还财产;
恢复原状;
修理、重作、更换;
赔偿损失;
支付违约金;
消除影响、恢复名誉;
赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
第一百七十九条
承担民事责任的方式主要有:
(一)停止侵害;
(二)排除妨碍;
(三)消除危险;
(四)返还财产;
(五)恢复原状;
(六)修理、重作、更换;
(七)继续履行;
(八)赔偿损失;
(九)支付违约金;
(十)消除影响、恢复名誉;
(十一)赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
原《建设工程司法解释一》人民法院收缴转包、违法分包取得的非法所得的法律依据来源于《民法通则》第一百三十四条民事责任的方式。
然而严格意义上,人民法院收缴违法所得并非是民事责任的一种方式,其更像是行政管理责任或者司法管理责任。
民法系调整平等主体之间的财产或人身权利义务关系,在民法典中规定行政责任或者司法管理责任已经不符合民法平等主体法的精神和逻辑,因此民法典删除了“人民法院收缴非法所得”及相应的司法行政管理责任。
综上所述,民法典体系下,新《建设工程司法解释
(一)》已经不适宜规定“人民法院收缴转包、违法分包取得的非法所得”的权力。
而且《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《招标投标法》等法律法规已经明确规定了对转包、违法分包等违法行为的行政责任,无须再在作为私法的民法典中规定行政责任。
另外,人民法院在审判并非对所有的转包、违法分包的所得即管理费一致予以否定。
管理费收缴的主要目的系为了防止以资质非法套取不正当利益的行为。
如果建筑企业在整个工程过程中确实提供了一定的工程管理服务,那么即使分包、转包合同无效,也不影响建筑企业因劳务付出而因得的管理费用。
因此,人民法院在民事审判中应当以定纷止争为最终目标,对于非法利益的收缴还应当由相应的职能部门根据相关的公法作出行政处罚或者行政制裁,但法院可以依据职权向相关职能部门发送司法建议。
民法典及新《建设工程司法解释
(一)》删除“收缴非法所得”的规定并不是意味着对非法管理费的认可,而是民事法律作为私法不适宜规定行政责任。
(二)合同有效工程质量不合格违约责任承担
合同有效质量不合格价款处理规则比较:
第十六条……建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十九条……建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,依照民法典第五百七十七条规定处理。
原《建设工程司法解释一》第16条有效合同质量不合格情形下的价款结算参照的是合同无效的价款结算规定,即有效合同按照无效合同后果处理,势必是不符合最基本的民法逻辑及法理。
首先,无效合同相对方承担的是缔约过失责任,而有效合同质量不合格应当承担的是违约责任的规定。
其次,两者责任的构成要件和责任范围均不一样。
因此,合同有效而质量不合格的情形下,违约方应当承担违约责任而非是合同无效的缔约过失责任。
民法典第五百七十七条规定:
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”合同有效但质量验收不合格,违约方应当承担补救措施对工程质量进行修复,如果后续修复合格的,发包人依照合同约定支付价款,但承包人应当赔偿发包人相应的工期损失及合同约定的违约金。
如果承包人无法修复或修复后质量仍不合格,那么承包人应当依据合同约定承担赔偿责任,那么发包人是否应当支付对价,则要看质量不合格的工程是否具有价值。
(三)合同无效情形下“折价补偿”取代“参照结算”
合同无效处理规则比较:
原《建设工程司法解释
(二)》
第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。
第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。
上述条文的对比中,非常明显,“参照结算”修改为“参照关于工程价款的约定折价补偿”。
上述的修改,与民法典的规定基本相一致,也是无效合同处理规则的准确适用。
折价补偿相比参照结算其实是质的飞跃。
1.与民法典规定保持一致性
民法典第一百五十七条、第七百九十三条无效合同的处理均为折价补偿,为了更好地衔接民法典规定,以保障民法典的权威性,适用法律的统一性,新《建设工程司法解释
(一)》将“参照结算”修改为“参照折价补偿”,而且限定了参照的范围仅限于“实际履行的合同关于工程价款的约定”。
也就是说“参照”只能是参照无效合同关于工程价款的约定,而不能参照无效合同的其他条款约定。
这一限定也与民法典第七百九十三条保持一致性,此处的参照范围相比原司法解释二的规定更加明确。
2.准确适用合同无效后果的处理规定
两者规定均是参照适用,唯一一点不同的就是:
一个是参照结算;
一个是参照折价补偿。
从文义的表述上可能差别不大,但是实质上可能会引导裁判者作出不同的选择。
参照结算,更多的关注的是结算问题;
而参照折价补偿,其核心是折价问题。
参照结算往往会引导司法实践形成无效条款按照有效条款履行,而参照折价给予裁判者一定的自由裁量。
折价并非是完全按照或者参照无效工程价款的合同条款履行支付义务,而是在认定合同无效前提下,一方不当利益的返还,以平衡双方的利益,解决的是不当利益无法返还折价补偿的问题。
因此,在计算不当利益时不能完全按照实际履行的无效合同关于工程价款的约定,也应当考量双方实际的利益得失,双方的过错以及利益平衡问题。
所以折价补偿参照的是无效合同条款,但是最为重要的是折的问题,折价其实是衡量无效合同双方利益得失的关键,折价补偿的目的是平衡双方利益关系,而不是履行无效的合同,尽可能恢复到无效合同成立之时双方的状态。
(四)垫资及工程价款利息计算标准调整
价款利息计算标准调整比较:
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,人民法院应予支持,但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,人民法院不予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;
没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。
没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法〔2019〕254号)的相关规定:
“……自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。
因此,自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。
”
因此,2019年8月20日之后适用的利率应当为贷款市场报价利率,而非贷款基准利率。
因此,垫资、工程价款的利息计算标准也根据《九民纪要》的规定作出了相应的调整。
(五)装饰装修工程的优先权不再以发包人享有所有权为前提
装饰装修工程的优先权行权规则比较:
第十八条装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
第三十七条
装饰装修工程具备折价或者拍卖条件,装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
首先,装饰装修工程价款的优先受偿权行权范围扩大,不需要满足发包人为建筑物的所有权人;
其次,但装饰装修工程价款的优先受偿权的行权要件为“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。
此处的“具备折价或者拍卖条件”具有一定的模糊性,较难判断。
本规定修订后适用的难点是发包人不是建筑物所有权人,但如何判断“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”,如果满足上述行权要件的,则可以实现优先受偿权。
由于最高院尚未出台相应的理解与解释,无法对“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”作出比较权威的解释与价值判断,因此只能就其文义本身并结合相关司法实践作出相关解释。
发包人不是建筑物所有人,但承包人可以实现优先权的情形:
第一,装饰装修的设备、材料等尚未与建筑物形成附和,即直接拍卖或者折价相关设备或材料即可;
第二,装饰装修等设备或材料等已经与建筑物形成附和,但可以拆除,拆除不会损坏建筑物本身和设备本身,且拆除费用较低,此种情形也可以就设备、材料进行拍卖、折价;
第三,已经形成附和,不能拆除或者拆除费用较大,但是建筑物所有权人为发包人的工程价款支付设定了担保,那么此种情形承包人可以拍卖建筑物就装饰装修的价款实现优先权;
第四,发包人享有对建筑物的其他支配权利。
装饰装修工程价款优先权的行权原则应当是不影响所有权人的权利。
(六)优先权期限的调整(合理期限内行权的理解)
优先权期限比较:
第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
很多人认为本次修订延长了优先权的行权期限,从6个月延长至18个月。
“最长不得超过十八个月”的文义确实可以认为行权期限可以最长为18个月,但是有前提条件,即承包人应当在“合理期限内”行权。
合理期限如何确定,应当由裁判者根据具体情形自由裁量,那么问题就来了,6个月可以是合理期限,一年也可以是合理期限,因此法官有很大的自由裁量权力。
因此,本条并不仅仅是行权期限的延长,而且赋予了法官根据自由裁量原则确定合理的行权期限。
《优先权批复》第四:
“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
”原《建设工程司法解释
(二)》第二十二条:
“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
”优先权从原来的竣工之日起6个月,到发包人应当给付工程款之日起6个月,再到现在的“最长不得超过十八个月”,逐步在扩大行权期限。
原来竣工之日起6个月根本来不及行使优先权,因为竣工后还需要工程款结算,而结算一拖就可以拖6个月。
原解释二将行权起点规定至发包人应当自给付工程价款之日起算,比较合理。
综上,优先权的行使应当及时,而不应当拖延行权,因为18个月是最长期限,如果1年内可以行权而怠于行使则很有可能会超过合理期限而无法行权。
在延长优先受偿权期限的同时也要合理保护交易的安全,优先权期限的延展导致交易次数也会增加,因此合理期限内行权平衡了优先权保护和交易安全的利益冲突。
(七)实际施工人代位权行权构成要件变更
实际施工人代位权构成比较:
第二十五条
实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。
《合同法》
第七十三条
因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。
上述条文比较中,基本可以看出新《建设工程司法解释
(一)》关于实际施工人的代位权构成要件与民法典代位权制度相一致。
第一,代位权的行权范围扩展至与该债权有关的从权利(抵押权、优先权等从权利);
第二,“对债权人造成损害的”的构成要件变更为“影响债权人的到期债权实现的”,其构成要件更为宽松。
1.代位权行权范围延伸至从权利
实际施工人代位权中债权范围的增加,除了到期债权之外,还包括与该债权有关的从权利,比如抵押权或者优先权,尤其是建设工程价款优先受偿权,此条已经明确优先权可以代位行使,加强了对实际施工人的保护力度。
2.“对其造成损害为由”变更为“影响其到期债权实现”
构成要件的变化,“对其造成损害为由”变更为“影响其到期债权实现”,举证责任上更加容易证明,简化了实质构成要件。
实现了代位权诉讼的可操作性和可行性
三、相关问题提出
(一)合同无效情形下“折价补偿”的折价标准及价值判断问题
折价补偿是有相当的自由裁量权,如果按照实际履行合同计算的工程价款,严重失衡的,应当根据双方过错程度、预期可以获得利润等予以调整和折价。
因为实际履行合同也有可能明显利益失衡,所以必须根据公平原则进行折价补偿。
那么如何“折”才是本条规定的关键,法院根据什么标准和司法裁判价值进行“折价”需要进一步的明确。
如何有效折价补偿,至今尚未有明确的标准和观点,希望能在司法实践中不断地进行完善和探索。
(二)“违法分包、转包”情形下施工企业是否有权收取管理费的问题
新《建设工程司法解释
(一)》虽然删除了“法院收缴违法分包、转包非法所得”的规定,但是仍未解决施工企业管理费的收取标准问题。
对于施工企业在建设工程施工合同履行过程提供了必要的管理工作和劳务,应当有权收取对应的管理费。
即使合同因转包、违法分包无效,但工程质量验收合格,也应当由实际施工人支付一定的管理费用,以平衡双方的利益。
此时,施工企业并非单纯地以资质获取非法利益,对其提供的管理应当予以一定程度的认可。
(三)装饰装修工程优先权行权需“具备折价或者拍卖条件”的具体内涵
上文中虽然提出了几种“具备折价或者拍卖条件”的情形,但是仍然无法探寻其真实的内涵和外延。
因此,还需要最高院出台相应的理解与适用进行明确。
(四)法院如何确定优先权的行权期限,即合理期限如何确定?
以及优先权的期限是否真的延长至18个月
优先受偿权行权的合理期限如何确定,如何规范法院自由裁量的界限和范围,是优先权合理期限内行权首当其冲的问题。
上文分析,优先权最长不超过18个月,并非说明所有的优先权行使期限均延长至18个月。
18个月只是合理期限的上限而已,关键问题还是根据什么标准和价值确定合理期限的问题。
(五)施工企业破产,转包、违法分包实际施工人能否主张代位权的问题
转包、违法分包情形下,施工企业破产,实际施工人能否向发包人主张代位权,新司法解释也未作出明确的规定。
在债务人破产程序中,如果次债务人代替债务人直接向债权人承担偿还责任,则无异于在破产程序启动后,债务人以其财产对个别债权人进行了债务清偿,这与债权公平清偿的基本原理相悖。
因此次债务人不能直接向债权人清偿,而只能向债务人承担偿还责任。
新《建设工程司法解释
(一)》代位权的规定并未明确破产债权能否代位行使,容易造成理解与适用的误区。
四、结语
新《建设工程司法解释
(一)》在民法典治理体系下综合了原司法解释及相关批复的重要内容,破旧立新、逻辑严密。
具有一定的先进性和优越性,但是部分条款的构成仍存在模糊性,具体适用时仍然需要进一步解释其内涵和外延。
希望在司法实践中不断地探索和完善司法解释的适用和再解释,以适应不断发展变化的建筑领域。