合同法解读.doc
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【杜涛】:
《合同法》解读
下面，我就跟大家谈谈《合同法》的有关问题。
《合同法》是我们国家的一部重要的民事基本法，这部法律也是咱们国家将来民法典的一部分。
全国人大常委会法制工作委员会民法室，负责咱们国家民法典的立法工作，这个工作是从1993年开始，1993年的时候，民法典的内容比较多。
包括很多的法律，所以不能整个民法典统一搞完了才出台，所以我们工作是分布来走。
从1993年到1999年，我们搞的是《合同法》，《合同法》是1999年通过，从1999年到2007年我们搞的是《物权法》，搞得时间比较长。
《物权法》在2007年3月份通过以后，我们就接着搞《侵权责任法》，《侵权责任法》是去年12月份人大常委会通过的。
我们接下来还要搞一部《涉外民事关系法律适用法》，我们企业经常跟外国的企业可能有交道，发生的民事关系，合同关系，比如说有了纠纷了，诉到我们的法院，因为是涉外的关系，到底是适用中国的法，还是适用外国的法，这部《涉外民事关系法律适用法》就是管这些事情。
这部法律搞完以后，我们最后要制订一部民法的《总则》，到那个时候我们整个的一部《民法典》就可以出台了，就完成了。
今天我们介绍的是《合同法》。
《合同法》规范的领域是一个市场交易关系，它跟我们的经济组织、企业关系是非常密切的。
我们企业每天都在订合同、执行合同，处理这些事务，所以学习、了解《合同法》是非常重要的。
我们当时搞《合同法》的时候，面临着一个什么问题？
国家提出的经济改革的大目标是实行社会主义市场经济，那么搞市场经济，我们市场的交易制度主要是《合同法》调整的交易制度，就必须要适应市场经济的发展模式。
大家可能知道在《合同法》通过之前，国家有三部《合同法》，分别是《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，这三部《合同法》回顾起来看，反映市场经济的内容不多，表现跟计划经济相适应的内容是不少的。
我们要搞市场经济，必须要制订出一部符合市场经济规律的《合同法》。
如果大家手里《合同法》可以看看，我们现在回顾起来的这部《合同法》，无论从当时看，还是从现在看，都是不落后的，不落后也不能说多先进，为什么这么讲？
因为这里头我就给大家介绍，《合同法》调整的是市场交易关系。
《合同法》和《物权法》不一样，甚至跟《侵权法》也不一样，它跟一个国家的基本经济制度、经济发展水平这些东西关系都不太大。
为什么这么讲？
国家只要是搞市场经济，甚至要搞商品经济，你的交易规则就是这一套，国际上都是一样的。
社会主义国家也可以搞市场经济，资本主义国家也可以搞市场经济，只要搞市场经济，交易规则都是这一套。
我可以给大家介绍，如果我们跟外国的企业发生交道，发生经济的关系，我们谈到《合同法》和订合同。
大家要知道中国和这些资本主义国家的合同法律的规则都是一样的，甚至上要法律适用的话，合同里面订一条，到时候发生纠纷了，适用中国法、适用外国法没什么关系。
我们这部《合同法》完全采用、借鉴的都是国际上、世界上的通例、通行的做法，在当时来看是个很大的变革，我们的功夫也下得非常大，从1993年干到1996年，1999年通过。
1999年通过了，今天才来讲，我说也有好处，为什么有好处？
如果当时来讲，由于《合同法》是国家的基本法，所以有些问题不可能规定的那么细致，必然有很多的东西是一些原则性的规定。
那么这几年来，我们跟最高人民法院多次沟通，那么他们搞出来两部《合同法》的司法解释，把很多原则进行了量化，所以有一些具体的规定，我们管它叫“司法解释一”、“司法解释二”。
“司法解释一”比较原则一点，内容比较少一点，是《合同法》通过的当年就搞出来的，1999年就搞出来的。
《合同法》的司法解释二是2009年刚刚搞出来的，也是比较新的东西。
我们今天学习《合同法》，正好可以把最高法院的司法解释融合起来，司法解释是针对实践中具体的问题，出台的一些比较详尽的、量化的规定，这样对实践中运用法律，订好合同，履行好合同很有帮助的。
《合同法》表现出两个重要的原则，这两个重要的原则是什么？
一个是合同自愿。
合同自愿原则首先要坚持的，当时立法的时候，适应市场经济的发展，《合同法》调整的就是交易关系，平等的主体之间、公民之间也好，企业之间也好，他们自己的事情属于司法领域的事情，司法是公司的“司”。
法律分公法和司法，司法领域的事情，行政权利不要过多的干涉，由他们双方自由的来处理他们的权利义务关系，所以我记得当时国家工商局在立法的时候多次跟我们提出来，是不是在《合同法》中规定一章合同管理，后来我们没有采纳。
说用一章来规定管理，规定什么？
要管理什么？
没有什么好管理的，充分体现合同自愿、合同自由的原则。
第二个原则，鼓励交易的原则。
鼓励交易，促进交易。
《合同法》之前的一些司法审判，在合同关系上动不动就把合同给搞成无效，没有效力或者让它不能履行，有很多障碍、框框。
我们起草《合同法》贯彻鼓励交易的原则，尽量地促成交易，合同的订立和合同的履行过程中发生了一些问题，能够补正的，能够解决的，尽量把它解决掉，让这个合同能够继续地履行。
一个合同履行了一半，出了问题，宣布它没有效力，再返回去，财产要返还，所有前面干的事情都白干，一个合同是这样的，很多合同都是这样的，那么对整个经济来讲是巨大的浪费，也不利于财产的流动，所以（这是）鼓励交易的原则。
这个原则在我下面讲到一些具体内容的时候还要讲到，有充分的表现。
那么下面就进入具体的内容。
《合同法》的内容比较多，一共有428条，我们不能面面都讲到，我们今天讲什么呢？
讲《合同法》总则的一些内容，总则的内容是贯穿于整个《合同法》的，对所有合同权都适用的，是非常重要的内容。
我们在司法实践当中发生的纠纷，法院援引的法律条文很多都是《合同法》总则的内容。
《合同法》总则规定的合同订立、合同效力、合同履行、违约责任，这些基本的制度，对我们订立所有的合同都是有巨大的指导意义，非常重要的内容。
那么我们今天的内容主要集中在总则的部分。
讲一些什么东西呢？
我考虑到大家的情况，所以我想从实务的角度给大家作介绍，不是过多的讲一些理论或者司法审判的一些问题，主要是从一个企业，可能有些人要面对着经常订立合同，有些人要经常履行合同。
那么在这个过程中，从实务的角度要注意哪些问题？
结合《合同法》出台这十几年来发生的，实践当中、司法审判当中发生的一些纠纷，这些纠纷主要反映在《合同法》的哪些问题上，针对这些东西给大家作一个讲解、解读。
那么今天讲几个问题。
一，合同的订立。
合同的订立这块说几个小的问题。
第一个问题，合同成立的三要素。
《合同法》关于合同的订立，一个合同包括哪些？
《合同法》的第十二条规定了，它说合同的内容由当事人约定，一般包括的以下条款。
第一个是当事人的名称或者姓名和住所。
第二个是标的。
第三个是数量。
第四个是质量。
第五个是价款或者报酬。
第六个履行期限、地点和方式。
第七个违约责任。
第八个解决争议的办法。
所有内容，大家记住有三个东西是最重要的，有了这三个东西，这个合同就可以成立。
这三个就是前三项，就是当事人的名称、姓名、住所。
第二个标地。
第三个是数量。
有了这三项，一个合同就可以成立。
那么其它那些东西没有决定或者决定不明确怎么办？
可以补正，可以之后双方当事人协商。
如果双方当事人协商不下来，适用《合同法》的六十一条和六十二条里解决。
六十二条明确规定了，如果价款没有约定怎么办？
质量没有约定怎么办？
这些东西都可以补正。
我们面临合同有发生的纠纷，比如有一方不想履行这个合同，他提出来，我们这个合同约定的不清楚，比如有些东西没有谈，主张这个合同不生效力。
如果你要坚持这个合同成立，那么你就可以主张，因为这个合同具备了这三项重要内容，是谁订的？
标的是什么？
标的是要干什么？
或者这个买卖是什么？
这个东西是清楚的，数量是清楚的，这个合同就可以成立了。
法律精神是这样的，最高法院的司法解释也是明确规定的。
这是第一个问题。
第二个问题，行为表明合同成立。
这也是鼓励交易一个很重要的体现，《合同法》三十二条说订立合同应该采取什么形式？
它说，当事人采取合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时，这个合同成立。
合同书形式要签字盖章，紧接着它又说，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，如果当事人已经履行了主要义务，一方已经履行了主要义务，对方也接受了这个履行，虽然这个合同没有签字盖章，但是有一方已经履行了，对方也已经接受了，这个就表明通过他们的行为来认可了合同的成立。
那么这个合同虽然没有签字盖章，这个合同也成立，这是一个表现。
还有一个表现，《合同法》规定，如果有法律或者行政法规，如果规定一个合同必须以书面形式来订立，这个合同的成立必须要采用书面形式。
紧接着又说虽然是这样，如果是没有采用书面形式，一方已经履行主要义务，对方接受了，合同也成立，这个行为非常重要，它可以法律法规要求采用书面形式，但是你没有采用，通过行为，你已经履行了，一方已经履行主要义务，对方已经接受了，这个时候也可以满足书面形式的需要，这个合同也成立。
这是第二个问题，行为表明合同成立。
第三个小问题，给大家讲一下格式条款。
《合同法》第三十九条第2款规定，格式条款是什么？
格式条款是当事人为了重复使用，而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。
一方先草拟好了，拿给对方签字，对一些重要的内容没有跟对方的协商，这个合同格式条款，我们见得太多了。
我们去买房，看到的是格式条款。
我们到银行签的一些东西，也是格式条款。
甚至企业之间一些合同行为，有的也是一方企业先草拟好了，然后对方签字。
那么对这些格式条款要注意一些什么问题？
《合同法》的规定是这样的，采用格式条款订立合同的，由于一方草拟的条款，所以对这一方要求多一点，采用格式条款的订立合同的，提供格式条款的这一方应当遵循公平原则，确定当事人之间权利、义务。
这是法律的要求，但是实践当中都是这样的话，那哪有纠纷呢？
它肯定草拟的时候想着自己的利益加点私货。
那么这个时候怎么办？
法律要求，你提供格式条款的这一方要采取的合理的方式提请对方注意，注意什么呢？
注意免除或者限制自己责任的条款，并且按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款的最重要的、最厉害就是起草格式条款的这一方，里面写上哪些我不承担责任，他把他的责任排除掉，这个是最要命的。
你也不注意，你就把这个签了，签了以后，发现纠纷了，拿来合同说，你看，你都签了，这种情况我没有责任，你看那是不是就傻眼了呢？
不是的，为什么这样讲？
法律规定了两点，最后的这一点，我刚才念的，你可以应对方的要求对该条款予以说明。
大家一听，我也没注意我有什么要求，那么剩下的就是什么最重要呢？
就是这句话，你提供的格式条款这一方，你要采取合理的方式提请对方注意你免除或者的限制你责任的条款。
如果你没有做到这一点，那么将来你是有责任的，这个条款可以不生效力的。
我刚才给大家的讲了，这就是最高法院司法解释的好处。
法律当时就是用一种比较原则的话，采取合理的方式提请注意，最高法院的司法解释给它作了具体化。
最高法院的司法解释说，提供格式条款的一方对格式条款免除或者限制其责任的内容，在订立合同的时候要采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，就是把合理的方式明确界定为文字、符合、字体这些特别的标识。
我们出国看到国外的那些，尤其是消费者之间的，针对消费者的一些书面东西，也让我们签的，我们就看得特别清楚。
经常我们就可以看到一些粗体字、斜体字、下划线，甚至还来个三角，所以我为什么讲我们的《合同法》实际上都是一些国际上通行的一些惯例、做法借鉴过来，我们立法精神是这样的，但是我们实践当中做得还不够。
那么国外的这些企业实际上发生了纠纷之后，多少年来判败诉，法院让他赔、罚，他渐渐地长了记性。
所有实践当中的东西都是他发生纠纷磨炼出来的，我跟大家讲，我们在合同实务当中，记着我说的，在格式条款这个问题将来我们避免麻烦，避免纠纷，怎么办？
我们把文本搞得，在一些重要的地方我们给它黑体、加粗，有些地方我们划划道，给它来个下划线，有了这些东西，将来发生纠纷之后，你诉到法院去，
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