合同法解读.doc

1、【杜涛】: 合同法解读 下面，我就跟大家谈谈合同法的有关问题。 合同法是我们国家的一部重要的民事基本法，这部法律也是咱们国家将来民法典的一部分。全国人大常委会法制工作委员会民法室，负责咱们国家民法典的立法工作，这个工作是从1993年开始，1993年的时候，民法典的内容比较多。包括很多的法律，所以不能整个民法典统一搞完了才出台，所以我们工作是分布来走。从1993年到1999年，我们搞的是合同法，合同法是1999年通过，从1999年到2007年我们搞的是物权法，搞得时间比较长。物权法在2007年3月份通过以后，我们就接着搞侵权责任法，侵权责任法是去年12月份人大常委会通过的。我们接下来还要搞一部涉

2、外民事关系法律适用法，我们企业经常跟外国的企业可能有交道，发生的民事关系，合同关系，比如说有了纠纷了，诉到我们的法院，因为是涉外的关系，到底是适用中国的法，还是适用外国的法，这部涉外民事关系法律适用法就是管这些事情。这部法律搞完以后，我们最后要制订一部民法的总则，到那个时候我们整个的一部民法典就可以出台了，就完成了。 今天我们介绍的是合同法。合同法规范的领域是一个市场交易关系，它跟我们的经济组织、企业关系是非常密切的。我们企业每天都在订合同、执行合同，处理这些事务，所以学习、了解合同法是非常重要的。我们当时搞合同法的时候，面临着一个什么问题？国家提出的经济改革的大目标是实行社会主义市场经济，那

3、么搞市场经济，我们市场的交易制度主要是合同法调整的交易制度，就必须要适应市场经济的发展模式。大家可能知道在合同法通过之前，国家有三部合同法，分别是经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法，这三部合同法回顾起来看，反映市场经济的内容不多，表现跟计划经济相适应的内容是不少的。我们要搞市场经济，必须要制订出一部符合市场经济规律的合同法。 如果大家手里合同法可以看看，我们现在回顾起来的这部合同法，无论从当时看，还是从现在看，都是不落后的，不落后也不能说多先进，为什么这么讲？因为这里头我就给大家介绍，合同法调整的是市场交易关系。合同法和物权法不一样，甚至跟侵权法也不一样，它跟一个国家的基本经济制度、经济发

4、展水平这些东西关系都不太大。为什么这么讲？国家只要是搞市场经济，甚至要搞商品经济，你的交易规则就是这一套，国际上都是一样的。社会主义国家也可以搞市场经济，资本主义国家也可以搞市场经济，只要搞市场经济，交易规则都是这一套。我可以给大家介绍，如果我们跟外国的企业发生交道，发生经济的关系，我们谈到合同法和订合同。大家要知道中国和这些资本主义国家的合同法律的规则都是一样的，甚至上要法律适用的话，合同里面订一条，到时候发生纠纷了，适用中国法、适用外国法没什么关系。我们这部合同法完全采用、借鉴的都是国际上、世界上的通例、通行的做法，在当时来看是个很大的变革，我们的功夫也下得非常大，从1993年干到1996

5、年，1999年通过。1999年通过了，今天才来讲，我说也有好处，为什么有好处？如果当时来讲，由于合同法是国家的基本法，所以有些问题不可能规定的那么细致，必然有很多的东西是一些原则性的规定。那么这几年来，我们跟最高人民法院多次沟通，那么他们搞出来两部合同法的司法解释，把很多原则进行了量化，所以有一些具体的规定，我们管它叫“司法解释一”、“司法解释二”。“司法解释一”比较原则一点，内容比较少一点，是合同法通过的当年就搞出来的，1999年就搞出来的。合同法的司法解释二是2009年刚刚搞出来的，也是比较新的东西。我们今天学习合同法，正好可以把最高法院的司法解释融合起来，司法解释是针对实践中具体的问题，

6、出台的一些比较详尽的、量化的规定，这样对实践中运用法律，订好合同，履行好合同很有帮助的。 合同法表现出两个重要的原则，这两个重要的原则是什么？一个是合同自愿。合同自愿原则首先要坚持的，当时立法的时候，适应市场经济的发展，合同法调整的就是交易关系，平等的主体之间、公民之间也好，企业之间也好，他们自己的事情属于司法领域的事情，司法是公司的“司”。法律分公法和司法，司法领域的事情，行政权利不要过多的干涉，由他们双方自由的来处理他们的权利义务关系，所以我记得当时国家工商局在立法的时候多次跟我们提出来，是不是在合同法中规定一章合同管理，后来我们没有采纳。说用一章来规定管理，规定什么？要管理什么？没有什么

7、好管理的，充分体现合同自愿、合同自由的原则。 第二个原则，鼓励交易的原则。鼓励交易，促进交易。合同法之前的一些司法审判，在合同关系上动不动就把合同给搞成无效，没有效力或者让它不能履行，有很多障碍、框框。我们起草合同法贯彻鼓励交易的原则，尽量地促成交易，合同的订立和合同的履行过程中发生了一些问题，能够补正的，能够解决的，尽量把它解决掉，让这个合同能够继续地履行。一个合同履行了一半，出了问题，宣布它没有效力，再返回去，财产要返还，所有前面干的事情都白干，一个合同是这样的，很多合同都是这样的，那么对整个经济来讲是巨大的浪费，也不利于财产的流动，所以（这是）鼓励交易的原则。这个原则在我下面讲到一些具体

8、内容的时候还要讲到，有充分的表现。 那么下面就进入具体的内容。合同法的内容比较多，一共有428条，我们不能面面都讲到，我们今天讲什么呢？讲合同法总则的一些内容，总则的内容是贯穿于整个合同法的，对所有合同权都适用的，是非常重要的内容。我们在司法实践当中发生的纠纷，法院援引的法律条文很多都是合同法总则的内容。合同法总则规定的合同订立、合同效力、合同履行、违约责任，这些基本的制度，对我们订立所有的合同都是有巨大的指导意义，非常重要的内容。 那么我们今天的内容主要集中在总则的部分。讲一些什么东西呢？我考虑到大家的情况，所以我想从实务的角度给大家作介绍，不是过多的讲一些理论或者司法审判的一些问题，主要是

9、从一个企业，可能有些人要面对着经常订立合同，有些人要经常履行合同。那么在这个过程中，从实务的角度要注意哪些问题？结合合同法出台这十几年来发生的，实践当中、司法审判当中发生的一些纠纷，这些纠纷主要反映在合同法的哪些问题上，针对这些东西给大家作一个讲解、解读。那么今天讲几个问题。 一，合同的订立。 合同的订立这块说几个小的问题。 第一个问题，合同成立的三要素。合同法关于合同的订立，一个合同包括哪些？合同法的第十二条规定了，它说合同的内容由当事人约定，一般包括的以下条款。第一个是当事人的名称或者姓名和住所。第二个是标的。第三个是数量。第四个是质量。第五个是价款或者报酬。第六个履行期限、地点和方式。第

10、七个违约责任。第八个解决争议的办法。所有内容，大家记住有三个东西是最重要的，有了这三个东西，这个合同就可以成立。这三个就是前三项，就是当事人的名称、姓名、住所。第二个标地。第三个是数量。有了这三项，一个合同就可以成立。那么其它那些东西没有决定或者决定不明确怎么办？可以补正，可以之后双方当事人协商。如果双方当事人协商不下来，适用合同法的六十一条和六十二条里解决。六十二条明确规定了，如果价款没有约定怎么办？质量没有约定怎么办？这些东西都可以补正。我们面临合同有发生的纠纷，比如有一方不想履行这个合同，他提出来，我们这个合同约定的不清楚，比如有些东西没有谈，主张这个合同不生效力。如果你要坚持这个合同成

11、立，那么你就可以主张，因为这个合同具备了这三项重要内容，是谁订的？标的是什么？标的是要干什么？或者这个买卖是什么？这个东西是清楚的，数量是清楚的，这个合同就可以成立了。法律精神是这样的，最高法院的司法解释也是明确规定的。这是第一个问题。 第二个问题，行为表明合同成立。这也是鼓励交易一个很重要的体现，合同法三十二条说订立合同应该采取什么形式？它说，当事人采取合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时，这个合同成立。合同书形式要签字盖章，紧接着它又说，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，如果当事人已经履行了主要义务，一方已经履行了主要义务，对方也接受了这个履行，虽然这个合同没有签字盖章，

12、但是有一方已经履行了，对方也已经接受了，这个就表明通过他们的行为来认可了合同的成立。那么这个合同虽然没有签字盖章，这个合同也成立，这是一个表现。 还有一个表现，合同法规定，如果有法律或者行政法规，如果规定一个合同必须以书面形式来订立，这个合同的成立必须要采用书面形式。紧接着又说虽然是这样，如果是没有采用书面形式，一方已经履行主要义务，对方接受了，合同也成立，这个行为非常重要，它可以法律法规要求采用书面形式，但是你没有采用，通过行为，你已经履行了，一方已经履行主要义务，对方已经接受了，这个时候也可以满足书面形式的需要，这个合同也成立。这是第二个问题，行为表明合同成立。 第三个小问题，给大家讲一下

13、格式条款。 合同法第三十九条第2款规定，格式条款是什么？格式条款是当事人为了重复使用，而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。一方先草拟好了，拿给对方签字，对一些重要的内容没有跟对方的协商，这个合同格式条款，我们见得太多了。我们去买房，看到的是格式条款。我们到银行签的一些东西，也是格式条款。甚至企业之间一些合同行为，有的也是一方企业先草拟好了，然后对方签字。那么对这些格式条款要注意一些什么问题？合同法的规定是这样的，采用格式条款订立合同的，由于一方草拟的条款，所以对这一方要求多一点，采用格式条款的订立合同的，提供格式条款的这一方应当遵循公平原则，确定当事人之间权利、义务。这是法律的要求，但

14、是实践当中都是这样的话，那哪有纠纷呢？它肯定草拟的时候想着自己的利益加点私货。那么这个时候怎么办？法律要求，你提供格式条款的这一方要采取的合理的方式提请对方注意，注意什么呢？注意免除或者限制自己责任的条款，并且按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款的最重要的、最厉害就是起草格式条款的这一方，里面写上哪些我不承担责任，他把他的责任排除掉，这个是最要命的。你也不注意，你就把这个签了，签了以后，发现纠纷了，拿来合同说，你看，你都签了，这种情况我没有责任，你看那是不是就傻眼了呢？不是的，为什么这样讲？法律规定了两点，最后的这一点，我刚才念的，你可以应对方的要求对该条款予以说明。大家一听，我也没注意

15、我有什么要求，那么剩下的就是什么最重要呢？就是这句话，你提供的格式条款这一方，你要采取合理的方式提请对方注意你免除或者的限制你责任的条款。如果你没有做到这一点，那么将来你是有责任的，这个条款可以不生效力的。 我刚才给大家的讲了，这就是最高法院司法解释的好处。法律当时就是用一种比较原则的话，采取合理的方式提请注意，最高法院的司法解释给它作了具体化。最高法院的司法解释说，提供格式条款的一方对格式条款免除或者限制其责任的内容，在订立合同的时候要采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，就是把合理的方式明确界定为文字、符合、字体这些特别的标识。我们出国看到国外的那些，尤其是消费者之间的，针对消

16、费者的一些书面东西，也让我们签的，我们就看得特别清楚。经常我们就可以看到一些粗体字、斜体字、下划线，甚至还来个三角，所以我为什么讲我们的合同法实际上都是一些国际上通行的一些惯例、做法借鉴过来，我们立法精神是这样的，但是我们实践当中做得还不够。那么国外的这些企业实际上发生了纠纷之后，多少年来判败诉，法院让他赔、罚，他渐渐地长了记性。所有实践当中的东西都是他发生纠纷磨炼出来的，我跟大家讲，我们在合同实务当中，记着我说的，在格式条款这个问题将来我们避免麻烦，避免纠纷，怎么办？我们把文本搞得，在一些重要的地方我们给它黑体、加粗，有些地方我们划划道，给它来个下划线，有了这些东西，将来发生纠纷之后，你诉到法院去，