审判阶段非法证据排除的程序规制.docx

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审判阶段非法证据排除的程序规制

审判阶段非法证据排除的程序规制

　　审判阶段非法证据排除的程序规制

　　——从《非法证据排除规定》到新刑诉法的动态分析

　　《新刑诉法》从基本法层面规定了非法证据的排除,但《新刑诉法》主要从申请排除主体、举证责任、排除后果等实体性要素予以规定,与现行的“两高三部”《非法证据排除规定》（以下简称《规定》）有较大的区别,特别是为程序设置预留了空间。

鉴于《规定》设置了非法证据排除如何启动、在何阶段调查、何时裁决、如何救济等具体程序,有必要结合两年来的实践状况对预设程序进行检验,并在《新刑诉法》的框架内予以适当的修正,以便实践部门更好的落实法律规定。

本文通过对现行非法证据排除预设程序的文本规定到实践状况进行考察,发现现行程序设置从启动方式、调查程序、裁定方式到救济模式都存在违背诉讼机制或不契合现实的问题,带来了较大的适用难题,法院也承受了相当的压力,有必要以《新刑诉法》的实施为契机,对审判阶段非法证据排除的程序进行更为合理的设置,通过在启动环节设置前置程序及限定启动时间、次数,不同环节采不同的裁决形式,对应排除步骤设定救济途径等对审判阶段非法证据排除进行程序规制,以缓解法院的压力,更好的落实法律规定。

　　“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）出台,标志着我国非法证据排除规则的初步建立,明年即将实施的《新刑诉法》亦从基本法层面规定了审判阶段非法证据的排除。

法谚云:

“程序先于权利”,非法证据排除规则能否实现预设目标,程序性保障至关重要。

本文从现行程序设置及运行状况入手,检讨存在的问题,以现实主义精神合理设计当前我国审判阶段非法证据排除的程序,落脚于法院对《新刑诉法》关于审判阶段非法证据排除规定的有效落实,以期为新刑诉法相关司法解释的出台提供些许建议。

　　在非法证据排除规则中,包括启动主体、排除对象、举证责任、证明标准,排除后果等属实体性规定,程序设置主要体现在何时在何种情形下启动、何时以何方式裁决及如何救济。

　　一、当前非法证据排除程序设置及运行状况

（一）现行程序是如何设置的

　　1、启动:

庭审中控辩双方均可提出,但实质启动权在法庭

　　根据《规定》第5条、第13条,庭审中控辩双方均可提出对非法取得的有关证据予以排除,但是否启动对证据收集合法性的调查,在于法庭对有关证据的合法性是否有疑问。

是否启动该调查程序,决定权完全在法庭,即第7条“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当对该供述取得合法性予以证明”。

　　2、审查模式:

庭审中审查但裁决必须在实体审查前作出

　　根据《规定》第5条、第10条,一旦辩方提出被告人审前供述系非法取得,法庭必须进行初步审查,若辩方未提供相关线索或证据的,或辩方提供了相关线索或证据,法庭对有关证据取得合法性没有疑问的,直接进入实体调查;若辩方提供相关线索或证据,使法庭对有关证据取得合法性存疑时,启动证据收集合法性的调查;若控方提供证据排除有关证据系非法取得的,法庭进入实体调查。

即证据收集合法性审查具有中止案件实体审查的功能,辩方一旦提出证据系非法取得的抗辩,法庭则需先解决该问题,作出是否启动证据收集合法性调查及启动调查后是否排除相关证据的裁决,然后才能进行实体审查。

这被学界称为“程序优先审查原则”。

　　3、救济:

一审未审查二审应当审查

　　按照通说的观点,《规定》第12条是救济条款,即确立了“一审未审查的,二审应当审查”的救济模式。

（二）实践是如何运行的

　　1、实证维度之一:

以中国司法裁判文书库公布的裁判文书为样本

（1）一审适用《规定》的情况

　　对于辩方提出侦查机关刑讯逼供辩解辩护意见的19件一审案件,法院在本院认为部分未提及即未理会的有1件,其余18件法院的处理情况均为不予采纳,理由可概括为七种情形。

　　对于第一种情形,我们无法知晓法庭实际上对证据收集合法性是否进行了审查及如何审查;第二种情形在实体上明显违背了《规定》确立的辩方仅需提供相关线索或证据而由控方证明不存在刑讯逼供的可能性,在程序上未要求辩方提供相关线索后审查是否存在刑讯逼供的可能性;第三、四种情形同第二种情形,且将证据的证明能力与证明力相混淆,以具有真实性来反推有证据能力,存在逻辑错误;后三种情形就其反应的程序来看,基本符合《规定》的要求（但是否先行当庭调查不得而知,对辩方提出刑讯逼供的辩解辩护理由作出不予采纳的决定是在判决书的法院认为部分）。

综上,从判决书反应,有6件案子适用了《规定》来办理,1件无法知晓是否适用,12件未适用,比例分别为%、%、%。

（2）二审适用《规定》的情况

　　被告人以侦查机关刑讯逼供等为由上诉的有36件,其中1件在二审中撤回该上诉理由,二审中排除有关供述的1件,3件发回重审,法院对该上诉理由未予理会的2件,其余29件对上诉人的该上诉理由均不予采纳。

　　对于上表反映出的第一、五种情形,混淆了证据的证明能力和真实性（属于证明力的范畴）,第三种情形违背了《规定》确立的由控方证明证据合法性,第四种情形违背了《规定》确立的辩方需提供线索或证据,其余情形就其反映的程序看,符合《规定》的要求。

综上,35件二审案件中,7件适用了《规定》,3件是否适用不明确,25件未适用,分别占20%、%、%。

　　（3）小结

　　①对非法证据排除的性质存在认识误区:

与证据真实性即证据证明力相混淆,以证据与证据间相互印证即证据具有真实性来认证证据证明能力的较多。

　　②启动方式不统一:

有的要求辩方提供相关线索,否则直接驳回;而有的辩方并未提供线索,但控方依然需举证证明侦查机关未刑讯逼供。

对于辩方提供线索的,部分法院自行调查取证,部分法院直接要求控方针对辩方提供的线索举证证明证据收集的合法性。

即集中表现在辩方是否必须提供线索及法院是否初步审查不统一。

大部分案件法院仍坚持由辩方承担证明存在刑讯逼供的责任而非仅提供相关线索即可。

　　③二审救济功能未体现:

以上考察的二审案件中,仅1件文书中明确表述一审已审查故驳回其上诉理由,其余除未理会的2件及不清楚具体原因发回重审的3件外,均在二审以不同的方式进行了审查,但不管二审审查后是否排除了有关证据,均未对一审产生影响（包括因排除证据后犯罪金额认定发生变化的1件,量刑也未有变化）,也即一审是否依法审查,二审并未体现出救济、制裁功能,从一审与二审适用《规定》的情况来看,二审也并不因审级的提高而必然更好地适用法律。

　　2、实证维度之二:

以媒体公布的典型案例为样本

（1）考察的情况

　　在互联网查到十个媒体详细报道的法庭在一审启动了非法证据排除程序的案例,就启动条件、是否当庭作出裁决、最终排除相关证据的案件情况等进行了考察,其中,9件均是辩方提供相关线索后启动,1件仅提出庭前供述系非法取得而未提供相关线索即启动;1件在第二次开庭时当庭作出不予排除的决定,9件均在判决书中予以明确;经审查后2件最终排除有关证据,8件未排除,且排除有关证据的2件案件检察机关均提起抗诉。

下面例举几个案例进行分析:

　　【案例一】足坛反赌系列案之谢亚龙受贿案

　　XX年4月24日谢亚龙受贿案的审理中,谢亚龙当庭翻供引起社会广泛关注。

庭审中,辩方当庭提供了被告人被刑讯逼供的线索,包括被刑讯逼供的具体时间、地点、人员,法庭未启动证据收集合法性的调查,受到了质疑。

质疑观点均认为法庭在辩方提出刑讯逼供的线索后,即应启动非法证据排除程序,且至少是否启动的决定应在公开开庭时宣布。

　　【案例二】被誉为“非法证据排除第一案”而后“惊人大逆转”的章国锡案

　　一审时,辩方提出侦查人员采用刑讯逼供等非法取证方法,并提供了非法取证时间、地点、人员、方式的相关线索,法庭启动了非法证据排除程序,经过四次庭审,作出了对有关证据予以排除的决定,并判决章国锡有罪但免于刑事处罚。

一审判决后,检察院提起抗诉,章也提起上诉,时隔近一年后,二审法院采信了一审排除的证据,改判章有期徒刑二年。

　　【案例三】四川乐至县原交通局长宋立光受贿案

　　被告人在会见律师时称侦查机关利用威胁、恐吓等手段逼其在编造的笔录上签字。

法院在庭审前,参照民事程序举行了庭前证据交换。

庭审中,辩方提出侦查人员对其言语威胁、刑讯逼供、多次被转移看守所并故意让其吃不到荤菜、疲劳审讯等。

控方作了针对性的答辩,但双方分歧过大,法庭宣布休庭。

时隔两个半月后再次开庭,辩方先后又提出侦查机关采取吊打、录音录像有问题等理由。

最终,法庭认定辩方的辩解意见不成立。

此案在媒体中被报道为“乐至县交通局长受贿大闹公堂”、“宋立光法庭闹剧”、“非法证据排除规定实施半年四川省唯一一起启动此规定程序的案件”。

　　【案例四】广东佛山程捷职务侵占案

　　庭审中,辩方详细讲述遭到刑讯逼供的地点、内容,并展示了自己曾经因刑讯逼供受伤的脚趾,法院经过多次休庭、开庭,审理长达八个月,对于被告人庭前供述,法院最终决定不予采信,并宣告被告人无罪。

（2）小结

　　①对启动的条件存在分歧:

针对案例一,辩方及部分公众认为应启动非法证据排除程序,否则法庭的正义性将存疑。

但根据《规定》,并非辩方提供线索即启动,还需法庭审查后对证据收集合法性存疑的,才对证据收集合法性进行专门调查,严格意义上说,法庭未启动证据合法性调查并非大部分评论者认为属违反现行规定,实质上是公众和官方对于启动条件的分歧,这也从侧面可以反映出若法庭具有不受制约的启动权将难以让公众信服,正义难以“看得见”的方式实现。

　　②庭审时间长、重心偏移:

对于启动证据收集合法性调查的案件,从考察的情况看,均经过多次庭审,庭审未能体现集中原则,且庭审的重心并非围绕被告人定罪量刑而是转移到审查侦查人员收集证据的方法是否合法,庭审功能特别是教育功能大打折扣,非法证据排除程序进入正式的庭审环节对庭审造成了较大的冲击。

　　;③辩方提出排除申请的次数、时限无任何限制:

法庭启动非法证据排除程序的部分案件中,辩方并非一次性提出排除的线索、材料,而是在法庭调查过程中,不断以新理由、事实,要求排除有关证据,导致庭审一再拖延。

　　④程序审查优先的规定基本被架空:

是否排除的决定除10%的比例（且为不予排除的决定）当庭作出外,其余均系在案件审结后在判决书中对是否排除有关证据予以表述。

　　二、当前程序设置检视及新法解读

（一）对现行程序设置的检视

　　1、启动:

司法专横

　　辩方提出有关证据系非法取得,法庭要求其提供相关线索或证据,实质在于辩方提出某项诉求时（即某证据系非法取得,应排除）,需提出具体的事实和理由（何人、何时、何地、采用何方式等）,类似于民事案件中立案的要求,具有合理性。

但是,《规定》要求证据收集合法性的调查启动需以法庭对有关证据的合法性有疑问为条件,即赋予法庭初步审查后作为唯一的有权启动者,如此规定的理由被解释为避免司法资源的浪费,防止辩方恣意行使该抗辩权。

但如此规定,辩方的启动权将面临被架空的危险。

根据诉讼的基本原理,辩方提出某项抗辩,理应由控方进行反驳,但《规定》设置的法庭初步审查实际上颠覆了法庭的中立角色,将控辩审三方变成了辩、审两方,法庭在担当裁判者的同时,额外承担了与辩方的对抗,将控、审职能揽于一身,难逃司法专横之嫌。

而另一方面,在当前现实情况下,赋予还未具有相当权威的法庭拥有如此之大的权力亦使其承受了巨大的压力,特别是在优先审查模式下,可能出现法庭不敢启动对有关证据收集合法性专门法庭调查的情况。

　　2、先行裁决:

程序性审查优先是否契合当前的诉讼机制?

　　传统证据理论认为“我国诉讼中的审查判断证据,是指审判、检察、侦查人员对收集的证据进行分析研究,鉴别真伪,找出他们与案件事实之间的客观联系,从而就案件事实作出结论的活动”,实践中,司法机关亦一贯如此操作,对证据主要就其真实性、关联性进行审查,以获得案件的真相为目标,审查的重心在证据的证明力上。

然而,非法证据排除的逻辑起点并非“是否真实”,而是建立在“程