江苏自考合同法串讲讲义Word格式文档下载.docx

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合同的标的必须的条件：

（概括为：

合法、确定、可能）

★二、合同的相对性（此知识点非常重要，因为与2004年版的观点不一致。

）

★★教材对于债的相对性的例外的观点：

债的相对性是债的本质。

其一，涉他契约制度的产生，并没突破债的相对性。

其二，债权人代位权、债权人撤销权未突破债的相对性。

其三，买卖不破租赁以及不动产预告登记制度并未使债权具有物权效力。

其四，债权的不可侵性，并不表明债权及于不特定之任何人。

第三节合同的分类

一、要式合同与不要式合同

二、主合同与从合同

三、有偿合同与无偿合同

★买卖合同、供用电、水、气、热力合同、有息借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、有偿保管合同、仓储合同、有偿委托合同、行纪合同、居间合同等等，都是有偿合同。

★赠与合同、无息借款合同、无偿保管合同、无偿委托合同等等，都属于无偿合同。

四、诺成性合同与实践性合同

买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、非自然人之间的借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、非自然人之间的运输合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等等，都是诺成合同。

保管合同（《合同法》第367条规定：

“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

”）、自然人之间的借款合同、定金合同、代物清偿合同（代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。

）等等为实践性合同。

当事人若不交付实物或进行其他实践行为，合同不能成立或生效。

五、一方负担义务的合同与双方或多方负担义务的合同

六、双务合同与单务合同

（一）、双务合同

双务合同的本质特征是合同各方的义务存有对价关系。

★★并非所有的有偿合同均属于双务合同，并非所有的单务合同均属于无偿合同。

一方有义务另一方无义务的合同

七、束已合同与涉他合同（利他合同、负担合同）

当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

八、有名合同、无名合同、混合合同

九、附合合同与非附合合同

附合合同又称为格式合同或格式条款。

十、预约与本约

十一、一时合同与继续合同

一时合同是指合同之债的给付总量不依赖于时间因素，可因一次清偿而消灭的合同。

★买卖合同、赠与合同、借款合同等属于一时合同。

★合同债务的分期履行并非继续合同。

继续合同，亦称持续合同，是指合同之债的给付总量依赖于时间因素，不能依一次清偿而消灭的合同。

★供水、供电、供热合同等属于继续合同。

★继续合同的特点是，合同签订时往往不能确定给付的总量，时间因素对于决定给付的总额有着积极意义。

区分的意义在于明确合同变更的效力。

一时合同的变更具有溯及力;

继续合同的变更仅对未来发生效力。

十二、实定合同与射幸合同.

第二章合同法的概述

本章在历年考试中，处于相当重要的地位，，建议学员全面复习，重点掌握。

从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、判断题、论述题。

合同法的概念、特征、合同主体平等原则、合同公平原则、合同自由原则、诚实信用原则、鼓励交易原则。

第一节合同法的概念与特征

一、合同法的概念

实质意义上的合同法

形式意义上的合同法

二、合同法的特征

（一）合同法是规范合同当事人行为的法律

（二）合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律

（三）合同法的规定基本属于任意性规范

★合同法基本属于任意性规范并不意味着其没有任何强制性规则。

（四）合同法既调整民事合同关系又调整商事合同关系

我国采纳民商事立法合一

第二节合同法的基本原则

合同法的基本原则的内容（主体平等、合同自由、合同公平、诚实信用、鼓励交易）

（一）合同主体平等原则

合同法的调整方法和原则必须以平等为核心。

法律确定合同当事人地位平等，目的在于实现合同自由。

平等是自由的前提。

（二）合同自由原则

合同自由的内容：

（1）缔约与否自由、

（2）选择对象自由、（3）选择缔约方式自由、（4）决定合同内容自由、（5）确定违约责任自由、（6）确定解决争议方式自由。

合同自由的限制

（1）为了公共利益，合同法确立强制缔约规则。

（2）合同法的私法公法化。

（三）合同公平原则

合同公平原则追求合同正义，要求合同当事人实现实质上的平等，排除形式平等掩盖下的实质上的不平等。

公平原则要求实质平等和合同正义。

（四）诚实信用原则

★诚实信用原则所要维护的是两个平衡，即合同当事人利益的平衡、合同当事人利益与社会利益的平衡。

诚实信用原则的两项功能。

（1）直接规范功能。

（2）是补救成文规定不足的功能。

★法律或合同的不周延的两种情形：

①法律以及合同的规则具有滞后性，且难以涵盖缔约后可能产生的一切现象。

②某些条文或词语存在理解上的歧义。

诚实信用原则贯穿合同法的始终

★★合同履行的诚实信用原则属于强行规定，合同当事人不得通过特约排除之。

单选题】我国合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;

该规定被称为减轻损害规则，它体现的是合同法的（）

A.合同自由原则B.合法原则C.诚实信用原则D.鼓励交易原则

【解析】诚实信用原则维护合同当事人利益的平衡，一方当事人违约，另一方当事人也不得放任损失扩大，这是对合同当事人利益的平衡，否则对违约方不公平。

因此，减轻损害规则体现的是合同法德诚实信用原则。

（五）鼓励交易原则

《合同法》鼓励交易原则的体现：

1.严格限定合同的无效。

2.严格限制合同不生效。

3.确立合同效力待定制度。

4.严格区分合同成立与生效。

5.提高缔约效率，促进合同成立。

6.尽可能认定合同有效。

7.严格限制合同的解除。

8.确立了可预见赔偿制度。

第三章合同的成立

本章在历年考试中，处于极为重要的地位，，建议学员全面复习，重点掌握。

从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、判断题、简答题、案例选择题、论述题、案例分析题。

合同成立的一般条件、合同成立的特殊条件、以招标方式缔约、以拍卖方式缔约、以悬赏广告方式缔约、以格式条款方式缔约、先合同义务的含义、缔约过失责任的成立条件和内容。

第一节合同成立的概念与条件

一、合同成立的概念

合同成立是指缔约各方就特定民事权利义务关系的设立、变更、消灭协商一致达成协议的事实状态。

合同的成立与合同的生效

特殊成立条件：

实物的交付行为是实践性合同成立的特殊条件。

第二节合同的订立与合同成立时间、地点

一、合同订立的程序

★合同订立程序：

要约与承诺。

（一）要约

1.要约的概念

要约是一方希望和他方订立合同的意思表示。

性质上是一种意思表示，而不是法律行为。

2.要约成立要件

（1）要约须由未来的合同当事人发出、

（2）要约须向未来的合同当事人发出、

（3）要约人须有订立合同的确定意思、（4）要约须具备合同得以成立的必要条款。

★要约邀请

★常见的要约邀请：

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。

★商业广告

①一般属于要约邀请。

②例外：

内容具体，具备合同得以成立的主要条款，并能从中推知有订立合同的确定意思，属于要约。

单选题】下列既可以构成要约，也可以构成要约邀请的是（）

A.寄送的价目表B.拍卖公告

C.招标公告D.商业广告

【答案】D

【解析】商业广告一般属于要约邀请，但是，当商业广告的内容具体，具备合同得以成立的主要条款，并能从中推知有订立合同的确定意思，属于要约。

3.要约的效力

要约的效力：

（1）受要约人取得承诺权;

（2）要约人受要约的约束。

★强制缔约

4.要约的撤回、变更、撤销

（1）要约的撤回、变更

要约的撤回的概念、时间（要约发出后生效前）、条件、效果

要约的变更，是指要约人于要约生效前变更要约内容的行为。

（2）要约的撤销

要约的撤销的概念、时间（撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人）、条件、效果

★不可撤销的情形：

要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

5.要约效力发生时间

（1）要约生效时间采到达生效主义。

6.要约效力存续期间

7.要约的消灭

要约效力消灭的原因：

①受要约人拒绝要约。

拒绝要约的效力自拒绝通知到达要约人时发生。

②要约被依法撤销。

★要约撤回的特殊情况：

非对话方式的要约，要约人自要约发出后又及时撤回，但因不可归责于要约人的事由使该撤回通知实际上迟于要约文件到达受要约人之处的，此时基于诚实信用原则，受要约人若知道或者应当知道该情况的，应向要约人通知撤回文件已迟到的情况，以免要约人蒙受损失。

怠于发通知的，该要约效力消灭。

③承诺期间（即要约效力存续期间）届满受要约人未作出承诺的。

④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

受要约人变更要约实质性内容而作出答复的，视为拒绝原要约而发出新要约。

（二）承诺

1.承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

2.承诺的成立条件

（1）承诺须由受要约人向要约人进行

（2）承诺的内容须与要约的内容一致，并有成立合同的意思

★所谓对要约的内容作出实质性变更，是指就合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等所作的变更。

（3）承诺必须在承诺期限内进行并在承诺期限内到达对方

承诺迟到的，不发生承诺的效力，属于新要约。

（4）承诺应当以通知的方式作出

承诺虽应当以通知的方式作出，但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺表示的，承诺无须通知。

3.承诺的效力以及生效时间到达生效

4.承诺撤回：

指承诺人在承诺生效前撤回其承诺、阻却承诺效力的行为。

5.承诺的迟到:

承诺的迟到是指承诺在承诺期限届满后到达要约人之处的客观情况。

承诺人未在适当时间发出承诺而致承诺迟到的，当然不生承诺效力。

承诺人已在适当时间发出承诺，但因传递等不可归责于承诺人的原因而迟到的，要约人应将承诺迟到状况通知承诺人。

怠于通知的，视为承诺未迟到。

二、合同成立的时间与地点

承诺到达的时间即为合同成立的时间、承诺到达的地点是合同成立的地点。

第三节几种特殊的缔约方式

一、交叉要约

双方当事人就同一内容各自向对方发出书面要约的情形，为交叉要约。

交叉要约发生在非对话人之间。

二、同时表示

双方当事人同时向对方发出以成立合同为目的的同一内容口头意思表示的，为同时表示。

同时表示发生在对话人之间，以对话方式进行，区别于交叉要约。

三、以招标方式缔约

以招标方式缔约须经过三个阶段：

招标、投标、定标。

（一）招标

招标即招标方以一定方式公开邀请他人向自己投标的行为。

招标是一种要约邀请。

（二）投标

投标方按照招标方的要求在规定的期限内向招标方发出的缔约提议。

属于要约。

（三）定标：

又称中标，是招标方同意投标方的意思表示所作的答复。

属于承诺。

四、以拍卖方式缔约

开拍后，拍卖人每次叫价均属要约邀请，而竞买人每次应价均属要约。

拍卖师的落槌拍定属承诺，一旦拍定，合同即告成立，拍卖成交。

拍卖成交后买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

五、以格式条款方式缔约★

（一）格式条款的含义

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。

（二）格式条款的法律规制：

第一，缔约中的限制。

1.采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定合同当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

2.合理方式的含义：

该条款所称“采取合理的方式”，是指在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的情形。

3.违反后果：

提供格式条款的一方当事人违反此条款中关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，法院应当支持。

第二，合同内容的限制。

第三，合同解释的限制。

（1）社会通常解释规则。

合同双方对合同条款有不同理解的，应当按照通常的理解予以解释。

（2）不利解释规则。

为了维护弱势群体的利益，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

第四，条款采用的限制。

当格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。

六、以悬赏广告方式缔约

悬赏广告应当定性为合同要约。

优等悬赏广告是指在数个独立完成广告指定行为的人中，评选出优等者给予报酬的悬赏广告。

第四节缔约中的义务和缔约过失责任

一、先合同义务的含义

缔约各方当事人于缔约之际应当履行忠诚、协力、告知、保密、保护、照顾义务。

此种义务属于附随义务，发生在缔约过程中，被称为先合同义务。

二、缔约过失的类型

（一）假借订立合同进行恶意磋商

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

（三）其他违背诚实信用原则的行为

合同当事人在缔约时因未尽必要之注意义务而致合同无效或被撤销的，应当承担缔约过失责任。

单选题】根据合同法的基本理论，缔约过失行为违反了合同法的（）

A.合同自由原则B.诚实信用原则C.合法原则D.鼓励交易原则

【答案】B

【解析】缔约各方当事人于缔约之际应当履行忠诚、协力、告知、保密、保护、照顾义务，该义务产生于合同的诚实信用原则，当事人违反了该义务，即违反了合同法的诚实信用原则。

三、缔约过失责任的含义

缔约过失责任是指缔约人因违反缔约中的义务致他方损失而应进行赔偿的民事责任。

性质：

合同责任、侵权责任以外的独立的民事责任。

四、缔约过失责任的成立条件和内容

（一）缔约过失责任的成立条件

1.缔约人于缔约之际未善尽必要注意之义务。

学理上称此为“先契约义务”、“先合同义务”。

2.缔约相对人蒙受财产损失。

3.未尽缔约之际的义务与损害后果有因果关系。

4.不履行先合同义务的一方主观上有过错。

（二）缔约过失责任的内容

1.赔偿损失

因缔约过失导致缔约相对方损失属于信赖利益的损失，包括所受损害和所失利益。

（1）合同因不成立、无效、被撤销所造成的损失

（2）缔约过错行为虽未影响合同的成立与生效，但仍造成相对人损失

（3）缔约中未对缔约相对人尽保护责任而造成相对人损失

2.解除合同

在缔约过程中，因一方违背诚实信用原则不告知缔约相对方相关事实的，即便合同业已成立、生效，合同的相对方也有权解除合同。

第四章合同的内容与形式

本章在历年考试中，处于较为重要的地位，，建议学员全面复习，以理解记忆为主。

从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、简答题。

绝对必要条款、相对必要条款和任意条款的概念、合同解释的标准和方法、合同的形式。

第一节合同的内容

一、合同内容概述（合同的内容是指合同当事人协商一致的合同条款。

合同应具备哪些条款取决于法律的规定、合同性质的决定以及合同当事人的约定。

绝对必要条款、相对必要条款、任意条款

二、《合同法》对于合同内容作了提示性规定。

依据该规定，合同内容如下

（一）当事人的名称或者姓名和住所绝对必要条款

（二）标的绝对必要条款

（三）数量（指合同标的物的数量，而不是合同标的的数量。

）绝对必要条款。

（四）质量（指合同标的物的品质或优劣程度。

）相对必要条款。

（五）价款或者报酬有偿合同中相对必要条款。

（六）履行期限、地点和方式相对必要条款。

（七）违约责任相对必要条款。

（八）解决争议的方法相对必要条款。

第二节合同的解释

一、合同解释的目的和对象

合同的解释是对合同内容的说明。

阐释性解释，解释目的是使合同内容明确。

补充性解释，解释的目的是使合同完整。

合同解释的对象是意思表示。

表示意思

合同的解释对象不能是语义清楚明了的文字或数字。

单选题】合同解除针对的标的是（）

A.无效合同B.有效合同C.可撤销合同D.效力待定合同

【解析】合同的解释是对合同内容的说明。

如果合同无效或可撤销或效力待定，则无解释的必要。

二、合同解释的标准和方法

（一）探求合同当事人真实意思解释合同

1.合同文义解释2.合同整体解释3.合同目的解释

（二）以交易习惯解释合同

交易习惯不能被直接适用，而是通过解释或补充而成为意思表示的一部分，作为合同的内容约束当事人。

★下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

（三）运用任意规范解释合同

当合同的内容与任意性规范冲突时，任意性规范被排除适用;

当合同的内容与任意性规范不发生冲突时，该任意性规范就成为合同内容解释的标准。

（四）遵循诚信原则解释合同

诚实信用原则的含义是两个平衡，即合同当事人各方利益的平衡和合同当事人利益与社会利益的平衡。

解释合同条款必须顾及两个平衡。

第三节合同的形式

合同的形式：

书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

★法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式而采用书面以外的形式订立合同，且一方已履行主要义务，对方接受的，该合同应当认定已经生效。

一、合同的书面形式

书面形式是以文字表达内心意思的手段。

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

二、合同的口头形式

口头形式是指以口头交谈表达内心意思的手段。

三、合同的其他形式

在特定的环境或条件下，当事人以进行其他举动，如手势、举牌、拍板等形式来交流自己的内心想法，并达成合意。

当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。

但法律另有规定的除外。

第五章合同的效力

本章在历年考试中，处于相当重要的地位，建议学员全面复习，重点掌握。

从题型来讲包括单项选择题、多项选择题、简答题、案例选择题。

合同生效与成立的区别、合同的生效条件、可变更、可撤销的合同的类型、无效合同的种类、附条件的合同的效力、条件的种类、附期限的合同的效力、期限的种类。

第一节合同的生效

合同成立与合同生效的区别

第二节合同的生效条件

一、合同的一般生效条件（通常，合同只要具备了一般生效条件就能生效。

依法成立的合同，自成立时生效）

（一）关于合同主体的生效条件

1.合同关系当事人应当具有民事主体资格

2.订立合同的缔约人应当具有相应的民事行为能力

★自然人的民事行为能力类型与订约效力

（1）年满18岁、精神正常的自然人;

16周岁以上不满18周岁的自然人

（2）10岁以上的未成年人或不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人。

（3）未满10岁的未成年人或不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人。

（二）关于合同意思表示的生效条件

1.意思表示内容确定

2.意思表示内容合法：

合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。

（效力性强制性规定）

3.意思表示内容不得有悖公序良俗

4.意思表示形式合法例外

5.意思与表示一致

意思与表示不一致往往有如下情形：

通谋虚伪表示、错误、意思表示瑕疵

（1）通谋虚伪表示：

不发生任何效力。

但是，合同当事人不能以通谋虚伪表示来对抗善意第三人。

（2）错误：

因错误而订立的合同属于可变更、可撤销的合同。

（3）意思表示瑕疵：

因欺诈而订立的合同;

因胁迫而订立的合同;

显失公平的合同;

乘人之危的合同。

这类合同属于可变更、可撤销的合同。

二、合同的特殊生效条件

（一）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

（二）《合同法》也规定了附条件、附期限合同制度。

第三节可变更、可撤销的合同

一、因重大误解而订立的合同

（一）合同当事人对合同的内容发生认识上的错误。

（二）误解必须重大。

（三）重大误解与合同行为存在因果关系。

（四）合同当事人认识上的误解并非是由他人的欺诈行为造成的。

如果属于合同其他当事人的欺诈行为所致，则属于因欺诈而订立的合同。

二、显失公平的合同

（一）双方的给付具有对价关系。

（无偿合同中不存在显失公平的可能性。

（二）双方的给付利益不等价。

（三）造成双方给付利益不等价的原因，不是当事人的自主行为，而是一方利用自己在缔约中的优势地位或在缔约中利用对方没有经验。

（四）显失公平的情形必须发生在订立合同之时。

三、因欺诈而订立的合同

（一）一方实施欺诈行为。

（二）另一方陷入认识上的错误，并与相对方订立合同。

（三）一方的欺诈行为与另一方的认识错误存在因果关系，另一方的认识错误与缔约行为有因果关系。

（四）欺诈方有使另一方的认识陷入错误的故意，并有使另一方因错误而订立合同的故意。

四、因胁迫而订立的合同

（一）一方实施胁迫行为。

（胁迫行为是使他人产生精神恐惧的行为。

（二）另一