国际刑事法院三造诉讼人文学院哈尔滨工业大学Word文档下载推荐.docx
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三、“重大意义”？
（一）国内法考察：
没有“结案”的重大学术悬案
（二）比较法考察：
立法体例世界罕见
（三）国际刑法考察：
冷风习习
四、“活法”如何“行动”？
——ICC十大经典判例解读
五、若干结论
（一）规范考察结论
（二）实证考察结论
国际刑事法院“三造诉讼”实证研究*
宋健强**
“三造诉讼”是刑事公诉案件中控方、辩方和被害方的对抗。
被害人若想成为诉讼一“造”（parte/party），前提是必须具有“当事人”或“准当事人”的法定地位，否则就“造”不起来。
我国的立法体例世界罕见，学界褒多贬少，“继续扩大或落实被害人权益”已是通说，似乎无可置疑。
“被害人广泛参诉”是《国际刑事法院罗马规约》（下称《规约》）的核心创制之一（另一个就是预审机制），但是没有赋予被害人“当事人”地位，参诉权利语焉不详、诉讼争议巨大、判例法则飘忽不定，也尚未形成国际习惯法则。
《规约》是世界主要法系刑事法治文明最新融合的常态样式，立场如此谨慎、诉争复杂激烈，值得高度关注与反思。
“控辩平等对抗”是刑事法治的核心要义之一；
“正义”与“人权”也不是万能的。
刑事公诉“人权保障”的核心指向是“被告人”的人权；
当被告的基本“正义”和“人权”与检察官和被害人发生冲突时，国际法官的最终选择还是倾向前者。
看来法治地球与法治社区的基本理念并无差异，因此，“两造平等”就是发展“三造诉讼”的基础和前提，两者具有阶位和递进关系，颇像大陆法系犯罪论体系的“三段论”逻辑法则。
“国际刑事法治”是指国际刑事领域的法治状态，[1]也是“国际刑法哲学”的核心命题。
[2]我国几乎是唯一为“被害人”保留“当事人”刑事公诉地位的国家，《规约》又是唯一实现被害人广泛参诉的国际最新范例。
被害人作为当事人或准当事人参与刑事公诉，“两造诉讼”就可能会变成“三造诉讼”。
其法治意蕴究竟如何？
在“国际刑事法治”视野之下首次进行连续性、整合性、系统性的跟踪考察，本文作者得出了与学界通说殊异的结论。
[3]法院最新判例连续创新、持续扩大被害人参诉权利，诉争日趋复杂、激烈、细致。
预审机制和被害人参诉是《规约》的两个核心国际创制，史无前例，本文一网打尽，论题射程具有关键性、适中性和应用性。
“三造诉讼”？
多么诱人！
我发现了它、创造了它、审视着它。
这绝对不是“学术游戏”。
一、“三造诉讼”含义解读
“exparte”的原意是指“单方面的（地）”、“片面的”或“偏袒的（地）”；
“exparteproceedings”是指“仅有一方当事人（参加）的诉讼；
一造诉讼”。
[4]“造”（parte），显然是指“当事人”（party），不包括法官；
当事人和法官统称“方”。
因此，“一造诉讼”就是“两方（法官和一方当事人）一造（一方当事人），显然属于诉讼的非常模式。
2007年12月6日，国际刑事法院（InternationalCriminalCourt,ICC）审判一庭就“一造诉讼”应采纳的程序曾经做出专项裁决，认为《规约》文件没有描述对“一造”程序的一般限制，只是针对特殊事项因地制宜。
[5]预审一庭认为，“一造”诉讼构成对辩方权利的限制，因此控方如此诉讼必须满足诸多条件。
[6]检察官[7]和被害人[8]也认为：
“一造”诉讼只是例外，只在必要时（一般是为了保护被害人或证人）采用。
而辨方立场则是：
诉讼需要保持最大限度的透明；
如果保护资料的必要理由已不复存在，“一造诉讼”的内容就应当及时公开。
[9]上诉分庭虽然不反对预审一庭的总体立场，但是却认为：
根据《程序与证据规则》第81条[10]提交“一造”申请，不是必须告知其他参与人。
[11]审判一庭认为这种裁决丧失了灵活性，裁定：
第一，“一造”诉讼只能在确有必要、又无其他更弱的保护措施可资采用时作为例外使用，而且必须与对被控诉人可能造成的损害相均衡。
第二，提出“一造”申请的当事人必须通告其他当事人或参与人有关程序和法律根据，除非这样做并不适当。
这里需要一种灵活方案。
有时候，完全保密就是必要的。
第三，必须充分解释法律根据和事实上的正当性，否则，法庭就会考虑这种“一造”申请的失职情况。
第四，如果法庭只被请求“接受”私人信息，“司法不作为”此后就可能被解释成法庭已经批准申请，因此必须标明文件密级并说明根据。
第五，辩方主张“如果保护资料的必要理由已不复存在，‘一造’诉讼的内容就应当公开”，这会打击当事人或参与人透露敏感、保密和私人信息的积极性，应予驳回。
可见，ICC总的立场是：
严格限制，但不是绝对限制。
需要说明的是：
这里的诉讼，主要不是指正式审判开庭，多是指单方提交诉讼意见或举行“情况会商”等，与“缺席审判”不是同义。
这是由ICC突出的预审机制决定的，尽管“一造诉讼”也会在审判阶段发生、并且仍然与“缺席审判”无关。
“一造诉讼”相当于“单方秘密听讯”，因为必须记录在案、不得隐匿和毁弃、甚至迟早要公开（不像我国法院的“副卷”），所以性质如何，事关重大，值得各方纠缠和司法裁断。
如果检察官也是一方“当事人”（一般都是，但我国不是），那么，刑事公诉就是“三方（法院、控方和辩方）两造（控方和辩方）诉讼”。
在《国际刑事法院罗马规约》[12]（下称《罗马规约》）之前，人类诉讼文明的发展结果之一是“三方结构”、“两造对抗”，而且一般认为：
“三方结构”具有稳定性，“两造对抗”具有有序性；
增减诉讼结构或对抗要素，就会破坏诉讼结构和秩序。
2002年7月1日，《罗马规约》生效，迄今已有106国批准加入。
从此，人类的诉讼文明似乎进入一个崭新阶段：
“三造对抗”。
这里的“三造”，指的是控方、辩方和被害方，后者就是最新的“第三造”；
如此，诉讼模式也就是“四方三造”，尤其是在预审阶段。
[13]我们知道，“造”必须是“当事人”。
如果被害人不是“当事人”，就“造”不起来。
我国刑诉法明确规定“被害人”就是“当事人”，“三造诉讼”在规范上和学理上是成立的；
《罗马规约》第一次赋予被害人诸多参诉权利，但没有明确规定被害人是不是“当事人”，“诉讼详情”更有丰富展开。
二、“重大意义”！
通读《罗马规约》中外文本，我们无法得出“被害人就是当事人”的规范结论。
换言之，被害人成为“当事人”，存在“规范不能”的问题。
但是，法庭格局、确认起诉庭讯计划、“第三造”庭讯“陈词”、中国ICC模拟大赛、以及价值盛誉却给出了不同答案。
预审程序和预审法庭都是《罗马规约》突出的国际创制，而预审一庭又负责审理“国际刑事法院‘第一情势’（民主刚果情势）和“国际刑事法院‘第一案’”（检察官诉托马斯.卢班加.戴伊洛），[14]法庭格局具有突出的示范意义。
法庭图示是对“三造诉讼”的第一次实证。
预审一庭格局官方示图的“五方四造”模式令人震惊：
[15]
第一预审分庭法官席
（三位法官）
国家法律代理人席被害人法律代理人席
（可能有三人[16]）（两组，每组各两人，合计四人）
犯罪嫌疑人及其辩护律师席检察官办公室席
（一人）（三人）（三名主力，两名助手）
证人作证席
（可能有一人[17]）
旁听席
（多人）
容易看出：
1、人像实影：
法官、被害人法律代理人、犯罪嫌疑人及其律师、检察官办公室律师、听众；
2、人像虚影：
国家法律代理人、证人；
3、人像大小：
法官最大，观众最小，其他居中，大小一样，只有影像数量和虚实差别；
4、没有“被害人”席位，只有被害人代理人席位；
5、被害人代理人席位与检察官办公室同侧，并居后者之前；
6、人物实影（法官除外）显示“三造对抗”。
单纯地根据示图解释，从结构上讲，这应当是一种“五方结构”（预审法官、国家法律代理人、被害人法律代理人、犯罪嫌疑人及其辩护律师和检察官办公室）、“四造对抗”（国家法律代理人、被害人法律代理人、犯罪嫌疑人及其辩护律师和检察官办公室）新模式。
因此，我们这里首先需要讨论的恐怕还不是“被害人法律代理人”的地位问题，而是“国家法律代理人”的地位问题。
图示确有“国家法律代理人”的法定地位，而且席位与“犯罪嫌疑人及其辩护律师”同列、与“被害人法律代理人”同排，看来地位还相当重要。
这种诉讼地位设计，会使“四造对抗”“不证自明”；
不解决这一问题，“三造对抗”之说就会不攻自破。
首先，我们注意到，图示中所设计的“国家法律代理人”，虽然法定称谓的文字说明形式与其他当事人没有任何差别，但是，所设计的可能出庭的“人物影像”却是虚影，这与其他“当事人”人物影像的实影设计完全不同。
我们认为，这绝非偶然。
实影意味必有或常有，虚影意味可无或偶有。
这应当是合理的“文义解读”，也是一种形式解读。
其次，法庭图示中，只有证人影像也是虚影，就是另外一种形式佐证。
证人的主体具有不确定性，证人也从来就不是当事人。
因此，就诉讼地位而言，“国家法律代理人”仅相当于证人，只不过是位置靠前而已。
位置靠前的主要原因无非就是国际审判特别关涉国家利益，因此必要时需要偶尔倾听国家的声音。
虚影设计决定：
“国家法律代理人”不是常态的和必要的当事人。
何况，何时需要“国家法律代理人”出庭聆讯，《罗马规约》也规定得并不明确。
如此，“四造对抗”之说是不能成立的。
我们现在可以回到本文主题：
法庭在此增设一个“当事人”正式席位：
被害人法律代理人席位。
显然，这不再是一个类似“证人”的席位，而是一个与控方、辩方相对应的“自主”席位。
换言之，它不再隶属于任何当事一方，更不必一定要配合任何一方。
对于法官而言，无争不成诉，过去是两方相争，现在就是三方相斗。
被害人不再是“帮手”，法庭格局发生巨大变化。
国际刑事法院目前只有两案[18]进行了“确认起诉”听讯。
检察官诉戴伊洛案率先进入“审判阶段”，但是也没有正式开庭，甚至已被审判一庭“无条件中止全部诉讼”并裁决释放被告，“中间上诉”大战紧张激烈、有花无果，[19]算是ICC成立以来最大的司法事件了。
不过，好在预审机制和被害人参诉是《罗马规约》的两个核心创制，而确认起诉又是预审阶段的最后关键环节——把疑犯送交正式审判。
这样，对“确认起诉”庭讯“三造对决”计划的考察就显得异常重要。
如果说法庭图示是对“三造诉讼”第一次实证的话，判例与文书大战就是对“三造诉讼”第二次实证。
在两案确认起诉之前，预审一庭先后下达过三个庭讯计划。
[20]由于辨方拒绝举证，第二个计划被第三个计划修订，我们只能把第一个和第三个计划作为标准考察样本。
比较两个标准听讯计划，我们容易发现：
第一，陈词序位。
这包括两个方面：
其一是团队总序位，其二是独立发言序位。
就团队总序位而言，“第三造”紧接着控方陈词进行。
在我看来，这并不是因为“第三造”就是“控方辅助人”或“第二检察官”，而是因为：
1、被害人不是名正言顺的“当事人”。
检察官既是司法大臣、又是控方当事人，主导和控制检控政策，被害人无可比拟，不可能列检察官之前。
2、最后发言更不合适。
疑犯、被告或辩方永远拥有最后发言权利。
因此，被害人及其代理人不可能拥有最后围剿疑犯、被告或辩方的机会。
[21]就独立发言序位而言，由团队内部自由约定。
一般而言，第一个和最后一个陈词者最重要，应当慎重安排。
第二，陈词/发言时间。
这也包括两个方面：
其一是团队总时间，其二是独立发言时间。
根据两个标准庭讯计划和诉讼详情判断，法庭的实际规则并非一成不变，法律也没有明确规定。
就团队总时间而言，第一次庭讯的情况是：
1、开场陈词时间与控方相同，都是90分钟；
辩方是135分钟，比控方和被害方的总和少45分钟（75%），算是合理；
2、总结陈词时间与控方相同，都是90分钟；
辩方是120分钟，比控方和被害方的总和少60分钟（2/3），也算基本合理。
第二次庭讯的情况是：
1、开场陈词时间，控方是1.5小时，被害方是2小时，辩方是3小时，并且由于本案存在两个疑犯、平均为1.5小时，因此，被害方的总时间比第一次庭讯的确长了；
2、总结陈词时间与开场陈词时间完全相同。
除此而外，还需特别强调的是：
第二次庭讯准许被害方
（1）讨论控方、辩方或被害人代理人提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项，时间不定；
（2）讨论控方证据，总计7.5小时；
（3）假如辩方不放弃举证，原定庭讯计划还准许讨论辩方证据，总计2.5小时。
可见，两次庭讯计划对“第三造”的陈词与发言时间安排差异巨大。
就独立发言时间而言，由各自团队自由进行内部平均分配，特别是被害方和辩方。
第三，陈词/发言环节与范围。
第一次庭讯时，被害方不能：
1、提出有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项（原则上如此）；
2、参与讨论控方和辩方提出的有关管辖权、可接受性或其他程序问题的任何事项；
3、讨论控方证据；
4、讨论辩方证据；
5、参与非公开听讯（原则上如此）；
6、提出新的证据。
第二次庭讯时，除了上述第6项外，被害方都有权进行了。
程序权利发生天翻地覆的变化。
从对决详情考察，被害方果然无所不能了。
诉讼在前进，看来参诉被害人越来越像“当事人”，至少远远超过一般证人。
这种庭讯计划上的巨变主要来自判例法在2008年内对“第三造”程序权利的急速扩张。
[22]
“第三造”庭讯“陈词”是对“三造诉讼”的第三次实证、也是终极性实证。
有关“三造诉讼”的一切学理纷争、法庭图示、文书大战和判例改革，最终的效果都要落实到庭讯“陈词”上。
在第一次确认起诉庭讯中，“第三造”（被害人法律代理人）做了两个独立“开场陈词”（瓦伦和吉比律师）[23]和三个独立“总结陈词”（巴比塔、穆兰巴和瓦伦律师）[24]；
在第二次确认起诉庭讯中，“第三造”做了四个独立“开场陈词”（基里森、巴比塔、迪亚基斯和穆兰巴律师）[25]和五个独立“总结陈词”（基塔、基里森、迪亚基斯、巴比塔和玛茜达）[26]。
我们从中可以发现：
第一，被害方陈词或发言多“与控方‘交叉’并且‘补强’控诉、全力反击辩方”。
与控方“侧目”的情况要么不是实质冲突（例如“被害人参诉地位与权利”本身），要么就是一种委婉的补强（例如责任形式、犯罪主体、犯罪过程等）。
赞同或策应辩方的情况几乎没有。
被害人法律代理人固然是被害人的主心骨，但也同时是检察官的贴心人、辩方的真敌人。
这种情况在第一次听讯时就是如此，法官和当事人也并未阻拦，令人震惊。
因此，说被害方就是“第二控诉人”、“第二检察官”、“辅助检察官”、“控诉同盟”等等，实不为过。
第二，就被害人的特殊利益而言，多数陈词都在强调被害人的“倾诉心声”、“确立实事”和“获得正义”权利。
少数陈词提到或提出了“获得赔偿”权利。
因此，在确认起诉阶段，讨论“赔偿”问题并不是主题，相反，简要概述损害事实倒是常规，根本目的在于“倾诉心声”、“确立实事”和“获得正义”。
不论怎样，所有陈词都赞成指控，希望法庭“确认起诉”、匡扶正义。
第三，被害方的独立陈词鲜有事前协调、当场承接。
[27]第四，独立陈词竟然可以完全用来归纳和抱怨法院判例法，或者大段赞扬和阐释法院新判例并且借此批判控辩双方“邪恶联盟”，绝对超乎想象。
第五，“每个陈词都不一样”。
由于鲜有默契，陈词风格更是各显千秋。
为了补强控方、打击辩方，似乎怎样的修辞都可采用，法官也并不阻拦。
当然，共性与差异性还有很多。
如果非要说出最重要的结论，那就是“第一”。
被害方固然需要表达控方无暇顾及的特殊利益，但是毫无疑问，在其获准“随意发挥”的空间内，他的的确确就是“第二控诉人”，对辩方的围剿是直接的、有力的。
在国际刑事法院，尽管被害方永远不可能是法定的当事人，尽管其程序权利永远不可能与当事人平起平坐，但是，他已远远不是证人，除了当事人以外，没有任何参与人的地位与权利可与之匹敌。
如果说本法院的“三造诉讼”无其名、有其实不甚精确的话，那么，说他是“准当事人”、“特殊的参与人”、“指控监督人”、“第二控诉人”等等，实不为过。
国人对ICC“三造诉讼”还有最生动、最典型的解读。
[28]我国虽然不是《罗马规约》缔约国，甚至属于突出的反对国家之一，[29]并且在苏丹达尔富尔情势移交问题上的反对序位有所升级，[30]但是，学界对推动国人理解国际刑事法院的努力却从未停止过，其中就包括刚刚结束的国际刑事法院诉讼新模式模拟大赛。
大赛完全是“三造对抗”设计，参赛各队普遍感到新奇而怪异。
大赛要求参赛各队就事先给定的案情提前提供三方诉状：
控方起诉书、辨方答辩状和被害人诉状。
在每场比赛中，参赛队也都是三方：
控方、辨方和被害方。
各队都须进行三种不同角色的轮换性比赛，考察各队对不同角色的理解与发挥。
从比赛表现和结果看，各队充任“被害方”时，很少胜诉。
在我看来，原因无非是：
其一，被害方意见多与控方重合，很难找到独立发挥空间。
个别参赛队甚至因为见解与控方直接冲突而被评审法官阻断发言。
[31]第二，被害方可以充分发挥的独立空间似乎仅限于具体请求的计算、陈述和论证，相比之下，内容枯燥乏味，难有上乘发挥。
因此，理论上的“三造”竞争，事实上多变成在传统的“两造”（控方与辩方）之间进行优胜劣汰。
对各参赛队的直接影响就是：
如果在充任传统“两造”角色时不能胜出，很难指望在充任“被害方”时会有奇迹发生。
新颖与无奈并存。
1、国内法。
被害人参与刑事诉讼（公诉和自诉）并非新问题。
中国1996年的《刑事诉讼法》（下称《刑诉法》）第八十二条第
（二）项[32]还赋予被害人“当事人”的地位，其他条款更有丰富的“权利”规定。
经过详细考察，我发现中国学界普遍赞誉这种立法体例，并且认为：
与其“当事人的地位相适应”，被害人“权益”及其“落实”还需进一步改善和强化。
[33]
2、国际刑法。
《罗马规约》因此而获致的学术与政治上的价值盛誉极高，而且视阈都集中在“广泛参诉权利”上，尽管遗憾的是，始终没有人对“被害人诉讼地位不明确”问题给予正面分析与回答。
（1）国际一般规范层面总结：
《罗马规约》的历史地位昭然若揭。
对“被害人求偿权规范体系”的国际整理，依旧是巴西奥尼教授的学术强项。
他的最后考察结论是：
1998年《罗马规约》的规范力度最大。
除《罗马规约》外，国际法并无提出索赔的模式规定。
[34]
（2）国际特设军事法庭：
被害人问题几乎不值一提。
这是为什么呢？
就像巴西奥尼[35]等诸多西方学者一样，扎怕拉博士“人权”视角的总体观察结果也同样是：
纽伦堡和东京审判并不是尊重人权的典型。
两个法庭的规范性文件只包含一点粗疏的个人权利条款。
以现代眼光观察，纽伦堡与东京审判并不能说是公平审判。
[36]“人权”总体情况如此，“个人”（包括被害人）权利状况就可想而知了。
他说：
在国际特设军事法庭中，被害人的“地位非常有限”（averymarginalposition）。
在纽伦堡和东京《宪章》中，甚至没有提到被害人。
[37]
（3）国际特设刑事法庭：
有限关注、扩展定义并未产生实质变化。
我国学者指出：
从纽伦堡审判到近年的联合国临时法庭，被害人在刑事诉讼程序中似乎都是充当“沉默的羔羊”的角色。
《罗马规约》的创制便是国际社会对联合国临时法庭严厉批评后的产物。
[38]扎帕拉博士指出：
在国际特设刑事法庭中，被害人受到一定关注，尽管“关注程度相当有限”（toaverylimitedextent）。
[39]在国际特设法庭体制下，被害人没有地位（standing）。
他们只能作为一方当事人的证人或者因被法庭传唤而出席听讯，但是并不能自主陈词，也无权陈述诉求。
[40]不论怎样扩展“被害人”定义，都不能导致被害人程序地位的根本变化。
[41]特设法庭体系下的被害人只能作为证人出庭。
完全把被害人地位与证人地位等同，这就是这种体制更大的局限性。
[42]尽管第三人可能被传唤到法庭并有机会主张其财产或收益的合法性，但是，被害人并没有任何权利介入诉讼陈辩案情或质疑任何一方当事人的主张。
因此，正如S.玛姆斯特罗姆所言，由于缺乏适当的程序保障，被害人的返还财产权利（本身也）是相当有限的。
[43]法庭规约应当修改，因为在国际法庭的现有框架下，法庭可为被害人做的事微乎其微。
在国际特设法庭中，被害人没有“自主的法律地位”（autonomouslegalstanding）。
他们介入诉讼，仅仅因为他们是证人。
[44]相反，国际刑事法院的定义较广。
[45]
我们知道，在前南法庭的诸多成就中，[46]“向数千名被害人归还正义、让被害人吐露心声”是法庭官方网站自我归结的第三大法定“成就”。
这种“成就”，其他国际法庭似乎都没有如此大张旗鼓地加以自我彰显。
事实上，只有《罗马规约》根本改变了这种情况。
但是，国际刑事法院官方网站在归结自己的六大“意义”时，[47]并没有特别提到被害人问题。
就是卢旺达法庭在归结自己促进和平与正义的五大“实际价值”[48]和四大“法理贡献”[49]时，也全无前南法庭的特意张扬。
相比之下，前南法庭的确言过其实了。
或许，前南法庭前两任庭长安东尼奥.科赛斯教授的现身说法更有说服力：
前南法庭和卢旺达法庭规约仅仅规定了被害人返还财产权利。
由于《规约》没有相关规定，当然不能赋予被害人请求赔偿权利。
[50]请求赔偿权利如此，勿论“参诉权利”，更勿论“当事人”地位。
（4）ICC盛誉如潮。
最高的价值评判来自巴西奥尼，他是对“作为国际刑法主体的被害人”予以充分关注的少数学者之一。
在论及“国际刑法中被害自然人权利的演化”时，他深刻地指出：
被害人之所以能够成为国际刑法的主体，这与国际法以国家为中心理念的淡化、个人逐渐成为国际法主体的强势密不可分。
[51]人权法是盾，国际刑法是茅。
前者是说明性的，后者是禁止性的。
从价值声明到刑事禁止，人权法经历了无序发展过程。
[52]人权法看重个人权利（不论是被害人，还是被告人），国际刑法看重个人刑事责任。
唯有如此，作为自然人的个人，被害人的国际法律地位才会脱颖而出。
他还说：
80-90年代，被害人补偿运动开始萎缩，这又是为什么呢？
原因无非是：
国家政治不愿意，经济有负担。
[53]由此可见，被害人运动的真正克星是犯罪政府及其代表。
《罗马规约》逆风而动、破浪前行，力挽被害人运动世界颓势，其价值不可估量。
扎帕拉博士的分析相当独特：
为了反映被害人利益，主要存在两种方法：
一种是所谓“服务”观念（theserviceperspective），这是H.芬维克的说法。
另一种就是赋予被害人一定的“程序”权利（proceduralrights），这已被普遍认可。
“服务权利”（therighttoservice）旨在解决被害人的身体和心理帮助需求、精神创伤帮助和其他形式的救济，这多半取决于犯罪情况。
相反，在“程序层面上”（attheprocedurallevel），被害人利益的保护就要承认使被害
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