受害人同意的效力基础分析.docx

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受害人同意的效力基础分析

受害人同意的效力基础分析

当前，在我国现行的侵权行为法中，免责事由包括了过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫以及紧急避险六种，受害人同意只是作为学理上的免责事由。

但在实践中受害人又存在大量的受害人同意案件，比如说安乐死、体育竞技中损害以及医疗行为中的损害。

对受害人同意的研究都有助于这些问题的解决。

一、受害人同意的概念

受害人同意，也称“受害人允诺”或“受害人承诺”，对受害人同意的概念的界定，我国学界曾经存在以下几种观点。

一种观点认为，受害人同意是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示。

一种观点认为，受害人同意是指受害人容许他人侵害其权利，自己自愿承担损害结果，且不违背法律和公共道德的一方意思表示。

还有一种观点认为，受害人同意是指受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果，行为人在其所表示的自愿承担损害结果的范围内对其实施侵害，而不承担民事责任。

对上述观点，很多学者持否定态度。

首先，都只将同意的对象界定为损害结果。

受害人同意除了可以对损害结果表示同意外，也可以对他人的侵权行为表示同意。

例如《民法通则》第100条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。

以营利为目的使用公民肖像侵犯了公民的肖像权，但如经受害人同意即经本人同意，就不构成侵权。

使用肖像不一定都会造成损害结果，也可能会带来增加知名度、提高名望等结果，但仍然侵犯了肖像权，所以这里的同意不仅包括了对损害结果的同意，也包括了对使用肖像的行为的同意。

《美国侵权法重述》第10A条将受害人同意界定为“是指愿意让某一行为发生或愿意让某种对利益的侵害发生”。

二、同意能力的判断标准

（一）同意能力不适宜釆以年龄为标准的类型化判断

同意能力与民事行为能力分离后，如何确定同意能力的标准就是一个问题。

这里首先应当考虑的是，既然同意能力亦以意思能力为基础，那么是否同意能力的判断亦可以借鉴民事行为能力的判断标准——主要以年龄为标准的类型化，从而增强法律适用的稳定性？

从国外的立法来看，不乏这样的先例，如英国1969年家庭改革法第8条便以16周岁为界对同意能力（对医疗行为）进行类型化；在学说上，亦有赞成这种方式的，只是在具体年龄上划定得不同，有的赞成14周岁为界，有的赞成以16周岁为界。

本人不赞成以年龄为标准的类型化判断，主张根据具体个案来具体判断。

首先，同意能力的判断标准没有予以类型化的必要。

如前所述的，民事行为能力之所以釆取以年龄为标准的类型化确定方式，实系维护交易动态安全的需要，系为了适合社会化生产的交易而拟制的秩序，受害人同意与日常交易不同，不具有普遍性与相互关联性，釆取类型化实无必要。

其次，受害人同意的规范价值在于保障受害人自我决定权的实现。

任何人对待决定的事项，只要获取了足够信息，有能力对这些信息予以理解、识别、判断，并且有能力做出选择与决定，那么就应当赋予其决定权。

从生活经验看，待同意的侵害行为的性质、后果、对受害人权益的影响均是不同的。

相应地对受害人的同意能力的要求也不同。

故此对同意能力做全面、固定和僵化的类型化划分并不合理，相反根据个案的具体情况，判断受害人是否具有同意能力更符合受害人同意的规范价值。

第三，同意能力通常具有在个案中获得具体判断的可能性与条件。

同意行为关系到受害人的利益甚大，一般情况下，受害人与侵害人之间都会存在一定的基础关系，或者在诸如医疗、临床试验等很多情形，法律也会规定侵害人的告知义务。

故在受害人同意之前，侵害人一般都有机会了解受害人具有的识别能力、控制能力；如医生在对患者履行告知义务的过程中，有充足的条件了解患者是否具备相关能力。

当然，当有关同意能力的纠纷诉讼到法院，在个案中根据具体情况确定受害人是否具有同意能力的方式将赋予法官更多的自由裁量权，不如类型化的方式来得确定。

但法官的自由裁量也并非任意，侵害人就受害人同意能力判定的依据负有举证义务，这些举证亦构成法官裁量的依据，限制其自由裁量的边界。

在个案中根据具体情况判断受害人是否具有同意能力，可能会产生这样的结果：

未成年人根据民事行为能力规范，甚至都不能独立地从事一项财产交易行为，或者甚至无法对财产中支付哪怕一丁点儿的金额表示同意，他却可能对威胁自己人身安全的行为做出有效同意，例如未成年人可以独立地同意医生实施的某项手术行为，但是却不能独立签订医疗合同。

这岂非陷入了逻辑上的矛盾？

这种理解其实是被某种表象所迷惑。

未成年人不能独立的从事交易行为并不意味着其事实上没有与该行为相应的意思（行为）能力。

民事行为能力规范维护交易安全的意旨决定了，它对行为能力的确定只能是抽象的、类型化的、拟制的；到达某个年龄段的主体被法律视为具有了一定的行为能力，至于个案中，主体因个体发育差异是否具备行为能力，法律一般不去干涉（具有精神障碍的除外故在有些情形，未成年人不能从事交易行为，并非因其欠缺相关的意思能力，而是因为其没有达到行为能力规范设置的年龄界限；在此意义上，行为能力规范在某些场合实际上是以主体意思自治的丧失换取交易安全的维持。

另外，如前所述，从整体上看，民事行为能力对主体的意思能力要求亦要高于同意能力，在某些情形，这也可以解释未成年人不能独立地从事交易行为但却可以对侵害人身利益的行为做出同意。

其次，当涉及到对侵害人身利益行为的同意时，受害人处分的是自己的人身利益，它可能对受害人未来的身体健康、生活造成无可逆转的影响，且所有影响都将由受害人自己承受；这远比单纯的财产处分行为的投射深远。

因此作为自己利益的最佳裁断者，当受害人具有识别能力、控制能力时，赋予其同意能力，由其决定取舍，应该更恰当。

同时，与财产交易行为相比，它显示出更多地与受害人的人格权、受害人人身紧密相关的特质，更加接近自我决定权的价值核心。

因而围绕着人身利益的决定权更应当受到尊重。

否则仅由其父母或其他监护人做出决定，可能违背未成年人的意志，对未成年人来说并不利。

从结果来考虑，尽管医疗合同可能因为未成年人不具有完全民事行为能力而成为效力待定的合同，但这与具有同意能力的未成年人能够对医疗行为表示同意的结论亦不相捍格。

首先，医疗合同的订立与对具体医疗行为的同意是两个独立的行为，各自包含的权利义务关系并不同；其次，就效力未定的医疗合同而言，它的有效有赖于监护人的同意，而根据监护权所蕴含的监护人的保护义务，当某项医疗行为对未成年的被监护人有利，意在实现其最佳利益时，监护人就负有履行保护——同意医疗行为及代理（或同意）被监护人签订医疗合同的义务，否则，就构成了监护权的滥用。

（二）同意能力在个案中具体判断的标准

在判断受害人的同意能力时，首先应当考虑法律规范已经排除了某类主体的同意能力。

例如根据《刑法》第236条规定，奸淫不满14周岁的幼女的行为以强奸论。

这一条规定的意思是，刑法并不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段。

换言之，即使幼女根据其事实上的同意能力表示了同意，亦不能使行为人豁免刑事违法性。

在这一犯罪构成上，实质排除了不满14周岁女性的同意能力，而不问其是否具有识别能力与控制能力。

在民法上，《刑法》的这一规定也应当被贯彻；否则，在侵权责任上，承认个案中不满14周岁的幼女具有同意能力，从而阻却行为人侵害行为的违法性；而在刑事责任上，因第236条的规定，行为人的侵害行为依然具有刑事违法性；那么，结论将是民法上合法的行为在刑法上却被评价为违法，这背离了刑法的谦抑性原则及法秩序统一的原则，当然不能令人信服。

除法律有特别规定外，同意能力须在个案中具体判断。

根据其概念构造，它应当包含对识别能力与控制能力的判断。

识别能力、控制能力都是相对抽象的概念，是否存在相对具体的标准或指标便于同意能力的判定？

德国法及美国《侵权法重述（第二次）》对同意能力的判断釆纳了类似的标准，只要依据受害人精神和道德的成熟程度能够判断干涉（侵害）行为的性质、同意的意义和后果的射程范围，他就具有了同意能力。

这个标准偏向于对识别能力的判断。

在识别能力的判定上，围绕受害人的理性程度是否达到了可以认识侵害行为的性质、后果等展开具有合理性，因为受害人只有在掌握了有关侵害行为的充分信息的状态下，才能实现意思的自治，决定权的行使才具有了正当性的基础。

将这个标准中包含的内容予以分解，可以发现它至少包含以下几个方面的指标或参数：

第一，受害人能够认识或理解相关法益对他的意义或价值；一般来说，被侵害的利益越重要，对识别能力的要求就越高，通常对年龄的要求就越高。

在这一点上，国外判例承认当智力、精神发育正常的未成年人接近成年时，他实际上就享有了近乎完全的同意能力，如在美国法上，判例承认一个16周岁的未成年女性对堕胎的医疗行为的同意是有效的，即使他的父母反对。

但在医疗行为中，涉及到对生命或者对身体完整性的重大侵害时，同意人应当具有完全民事行为能力，未成年人原则上不能独立做出有效的同意。

第二，受害人知道与其决定相关的事实是什么；第三，受害人能够理解同意的决定将会产生什么样的结果与风险，例如一项手术是否可以使其疾病痊愈或者痊愈的机率，手术是否伴随并发症或者身体其他功能丧失的风险；并能在这些结果、风险之间进行比较、权衡。

第四，受害人能获知其他供选择的、可达预期结果的，且可减轻其遭受的损害或承担的不利的途径或方式。

除了识别能力外，同意能力的判断还应当考查受害人的控制能力，即控制自己按照已有的认识与判断进行行为的能力。

相对于识别能力而言，控制能力在理论及判决中未被强调。

它主要用来评价受害人在做出同意时，是否存在控制行为的意志的自由。

一般来说，具有识别能力的主体在正常状态下均具有控制能力，但是当他处于意志或身体被强迫，或者醉酒、极度紧张、焦虑时，可能就不具有控制能力。

在因醉酒等导致意识完全丧失时，控制能力可以在识别能力之前就被排除。

总之，受害人的同意能力应当与民事行为能力分离；除法律有特别规定外，同意能力的判断应在具体个案中，根据受害人是否具有识别侵害行为的性质、同意的意义和后果等的能力，以及是否具有控制自己意思的能力来综合判断，这里不存在一个统一地以年龄为标准的类型化判断。

三、受害人同意的效力基础

所谓受害人同意的效力基础，要讨论的就是为什么有的时候得到受害人同意的行为就不具有违法性，而有些受害人同意的情形却不具有阻却违法性的功能？

换言之，即受害人同意阻却违法性的根据何在？

这与对法律的任务、机理的理解有着密切联系。

（一）受害人同意的效力基础之学说解析

受害人同意是侵权行为法理论的重要组成部分。

其效力基础从实践上说关系到受害人的保护及加害人的责任问题，从理论上说则关系到受害人同意的效力来源，正因如此，受害人同意的效力基础历来是学界的重要议题。

受害人同意不仅在侵权法上存在，在刑法上也存在受害人同意问题，两者虽属于不同部门法，但在受害人同意的效力基础上则是相通的。

因而在讨论受害人同意的效力基础时，必须把刑法上的受害人同意包括在内。

对受害人同意的效力基础，国内外学界存在以下不同观点。

1．法律行为说

该说认为受害人同意实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上，受害人同意是一种法律行为。

对于受害人同意是法律行为的说法，前面已经给予否定。

同时，该说只是针对民法做出解释，没有解释刑法上受害人同意阻却违法性的本质机理。

这个观点已经受到根本否决。

2．利益放弃说

又称权利放弃说、行为放弃说，认为权利保护的法益由法秩序分属个主体，首先应由各个主体予以维护。

受害人同意的行为意味着受害人授权他人损害其权益，该利益现实上也就不存在了。

在德国法、前苏联法、瑞士法和奥地利法中，受害人同意他人实施本应为非法的行为，成为阻却行为人行为违法性的正当理由，对于行为造成的损害结果，行为人不负法律责任。

但利益放弃说也有自身的缺陷。

首先，该说考虑到了个人对自身利益的处分权，但是没有考虑到受害人的同意也可能会损害公共利益，即受害人放弃自己利益的行为可能侵害了其他主体或者国家的意志或利益。

例如，非法行医罪，受害人本身对医疗行为是同意的，但是这并不能阻却非法行医罪的成立，因为非法行医行为不仅损害了受害人的健康权，