我国证券犯罪立法的本土化与国际化思辨方法Word文件下载.docx
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二是从域外引进先进的法律理念、法律制度，加以内化和吸收，以完成自我进化与创新。
尽管法律呈现出浓厚的个体性、本土化特征，我们仍不能否认各国法律间共同性的客观存在。
“随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而法律文明的历史个性逐渐减弱。
在法律文化的交流与传播过程中，各个民族或民族国家的法律制度之间相互沟通，相互渗透，相互吸收，从而逐渐成为一个协调发展、趋于接近的法律格局”。
②这就是说，在一个开放的时代，各国法律都不可避免地会烙上“国际化”的印记。
法制现代化不是孤立封闭的进程，也不是某个国家或者地区的个别现象，而是开放式的、国际性的发展过程。
“一个开放式的交互性的法律文明系统，才是富有生命和活力的有机系统，而闭关自守，盲目排外，必然导致法律文明进步张力的丧失。
”③一国法律制度的形成与发展，起初主要受制于本土化因素，但随着各国的交流与沟通，其必定会超越本土界限而受到域外法律制度的影响，且在此基础上互相借鉴、有机融合。
具体来说，法律国际化也有两层含义：
一是在维持本国法律理念、法律制度的基础上，按照国际普遍规范和原则制定国内法律，以实现与国际接轨和交流;
二是各国的法律制度相互协调、相互融合，进而形成一种相互依存、相互联结的国际性法律。
法律本土化和国际化是实现法制现代化的两条途径，但二者又存在着现实的矛盾：
法律本土化是各国法律发展的内在本质，是各国在其固有的人文积淀因素影响下的价值追求;
法律国际化是人类法律发展的外在要求，是人类在其共同文明因素影响下的共同价值追求。
简而言之，法律本土化强调法律要有本国特色，强调了法律的个体性、特殊性;
法律国际化强调法律在各国间的交流与融合，强调了法律的共同性、普遍性。
就证券犯罪的刑事立法而言，其也存在着本土化与国际化的矛盾：
一方面，我国的证券市场与国外的证券市场有着质的区别，世界上市场经济比较发达的国家，证券市场的发展是一种自然必然性，然而我国的证券市场却是在经济转轨中由政府催生的，而且在相当长的一段时间里政府还将证券市场定位于为国有企业解困服务，这就使得市场功能表现出许多中国特色。
④证券市场的发展，对我国优化资源配置、深化金融体制改革、转换企业经营机制和建立社会主义市场经济体制起到了积极的作用。
因此，证券法律规范的创设必须要考虑到我国发展市场经济的社会背景，证券犯罪的刑事立法必须要体现我国证券市场的个体性特征。
另一方面，“市场经济作为一个国际化的经济运行模式，尽管可以根据各国的国情采取不同的模式，却无法摆脱统一的市场供求规律的支配，在这一规律的支配下，市场经济有强烈的同构性。
一个国家的经济越走向世界，这种同构性就越强。
而这种同构性的保障机制和表现形式则是法律。
一个国家要实行市场经济，就必然面临在市场经济引导下的法制现代化与国际接轨的问题。
”⑤
二、本土化：
我国证券犯罪立法模式的选择
（一）各国证券犯罪立法模式的考察比较
纵观世界各国和地区，证券犯罪的立法模式不外乎以下三种：
其一，刑法典规定型。
这是指将证券犯罪的罪状及其法定刑在刑法典分则中予以明确规定。
其二，单行刑法规定型。
这是指以单独的刑事法律形式集中规定证券犯罪的罪状及其法定刑。
其三，附属刑法规定型。
这是指在其他非刑事法律中规定有关证券犯罪的罪状和法定刑，即在其他有关证券的法律诸如证券法、证券交易法等中，附带规定证券犯罪的罪状及其法定刑。
⑥
一般来说，上述三种模式之间并不是相互排斥的，一个国家可以根据自己的国情选择最适合于自己控制证券犯罪需要的模式，也可以几种模式都采用。
英美法系国家一般没有成文的刑法典，因此多采用附属刑法与单行刑法相结合的模式。
例如，美国在1933年《证券法》和1934年《证券交易法》之中以附属刑法规范对各种证券犯罪做出了规定，以后又在1984年《内幕交易制裁法》和1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》这两部单行刑法之中对特定证券犯罪做出了规定。
大陆法系国家则多采用附属刑法模式。
例如，日本在1948年《证券交易法》之中以附属刑法规范对各种证券犯罪做出了规定。
（二）我国证券犯罪立法模式的历史演进
一般认为，证券犯罪是一种法定犯，证券犯罪的刑事立法是随着社会经济的发展而不断变化的。
随着我国证券市场的建立、发展和完善，证券犯罪的刑事立法也经历了一个逐渐发展演进的过程。
1.1997年新《刑法》修订前——附属刑法与单行刑法并行
证券犯罪是伴随着现代证券市场的成立与发展而出现的，是刑法介入证券市场，调整证券法律关系的产物。
1979年刑法颁行之时，我国的经济生活正处于高度集中的计划经济体制之下，经济活动的自主性受到了极大的限制，证券市场难以建立，当然也就不可能存在证券犯罪。
因此，我国1979年刑法并没有关于现代意义上的证券犯罪的规定。
党的十一届三中全会以后，我国开始实行改革开放的基本国策，计划经济的坚冰开始消融，商品经济的各种要素破冰而出。
1990年12月上海证券交易所成立，1991年7月深圳证券交易所成立，从此我国的证券市场步入了正轨，在曲折中不断发展完善。
但是，证券市场是商品经济高度自由化的产物，高回报与高风险相伴而生。
在证券市场繁荣的背后，证券欺诈不断、操纵市场盛行、内幕交易严重。
针对证券市场的这些失范行为，我国的立法机关审时度势，及时出台了一系列法律、法规来规范证券市场，严厉惩治证券违法犯罪活动。
1993年4月22日国务院发布《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》），《暂行条例》针对证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为做出了禁止性的规定，并分别不同情况，详细地规定了相应的民事责任和行政责任，且在第78条明确指出：
“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”1993年9月2日国务院证券监督管理委员会发布《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以下简称《暂行办法》），《暂行办法》对上述几种证券违法行为做出了更为详尽的描述与界定，并在第26条指出：
“对违反本办法的证券管理、监督人员，除依照本办法予以处罚外，证监会有权要求或者建议有关部门依法追究其行政、刑事责任。
”1993年12月29日第八届全国人大常委会第5次会议通过了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），《公司法》在其第十章“法律责任”中首次以非严格意义上的附属刑法规范对在公司监管中可能出现的证券犯罪，如欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪等犯罪做出了规定。
具体规定模式为：
“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”⑦
虽然《暂行条例》、《暂行办法》和《公司法》都对证券犯罪做出了规定，但这些规定仅限于证券犯罪的“罪状”，而缺乏明确的“法定刑”。
同时，我国1979年刑法也没有与此相关的犯罪条文，内容上无法与之衔接，致使相关的证券犯罪没有得到应有的刑事处罚。
为了摆脱这一困境，立法机关随即采取了发布单行刑法的方式使上述附属刑法规范的处罚确定化。
1995年2月28日第八届全国人大常委会第12次会议通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），《决定》对欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪等犯罪的法定刑做出了补充规定。
2.1997年新《刑法》修订后——刑法典为主附属刑法为辅
1997年，历经17年风雨的1979年刑法完成了自己的历史使命。
我国立法机关以“制定一部统一的、比较完备的刑法典”为指导思想，对1979年刑法进行了全面修订，将1979年刑法实施以来由全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充规定和决定（即单行刑事法律）研究修改后编入了新刑法典，并将一些民事、经济、行政等法律中“依照”、“比照”1979年刑法有关条文追究刑事责任的规定（即附属刑法规范），改为新刑法典的具体条款。
⑧这就完成了包括有关证券犯罪规定在内的单行刑法、附属刑法的法典化。
尽管如此，与证券市场的快速发展相比，我国证券法制建设明显滞后，证券犯罪刑事立法仍显不足，这在一定程度上影响和制约了证券市场的进一步发展。
1998年12月29日第九届全国人大常委会第6次会议通过了我国证券市场的基本法律——《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》），《证券法》沿袭了《公司法》的立法模式，在其第十一章“法律责任”中以非严格意义上的附属刑法规范对证券犯罪做出了规定。
《证券法》在保持与1997年刑法相应规范相互衔接的同时，又增加了一些证券犯罪，这些规定对惩治和预防证券犯罪有着很大的作用。
但是，新的问题又出现了。
《证券法》的第十一章“法律责任”中共有16条“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但1997年刑法典中能够找到对应的罪刑条款的只有9条，另外7条（即176、177、178、179、186、189、193条）则在刑法中无相应的规定，从而又陷入了有“罪”无“刑”的境地，在实践中根本无法适用。
为了摆脱上述困境，2005年立法机关修订《证券法》之时，对证券刑事责任的规定方式做了变动。
新《证券法》改变了1998年《证券法》的做法，对于每一类型的证券违法行为只明确规定了民事责任或行政责任，而未规定承担刑事责任，只是最后在第231条规定：
“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
这一仅有的证券犯罪“附属条款”消除了刑法条文与证券法条文之间互不照应、相互矛盾的状况，转而把认定证券犯罪的任务移交给了刑法，实现了刑法与证券法之间的协调统一。
（三）我国证券犯罪立法模式的理性评析
通过对我国证券犯罪立法模式历史演进的考察，我们可以看出，随着我国刑事立法技术逐步由幼稚走向成熟，证券犯罪的立法也趋向合理化。
1997年新刑法修订前，我国的刑事立法模式是刑法典、单行刑法与附属刑法共存，⑨证券犯罪的立法模式是附属刑法与单行刑法并行。
1997年新刑法修订后，为了维持刑法典的完整统一，我国基本上摒弃了单行刑法的刑事立法模式，⑩证券犯罪的立法模式也随之转变为以刑法典为主、附属刑法为辅。
经过十余年的发展、完善，证券犯罪的这一立法模式已趋于稳定。
然而，鉴于我国的证券犯罪附属条款并非严格意义上的证券刑法规范，不少学者对上述证券犯罪的立法模式提出了质疑。
有学者认为，由于我国证券法中的刑事责任条款缺乏明确的“法定刑”，因而其并非附属刑法规范。
所以，我国现行证券犯罪立法采用的是纯法典型的立法模式。
这一模式稳定性较高，但适应性较差，无法满足及时抗制证券犯罪的需要;
如果追求刑法抗制证券犯罪的适应性，频繁地进行改动，就会破坏刑法的稳定性和权威性。
因此，这一模式弊端较大，鲜有国家采用，我国也应摒弃这一模式，宜借鉴国外采用纯附属刑法型立法模式。
（11）本文并不赞同上述学者的主张。
法律从来就不是孤立的，“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”，（12）法律必须尽可能与其同时的生产关系保持一致。
具体到证券犯罪刑事立法之中，各国对证券犯罪立法模式的选取，必须考虑到本国的刑事立法传统以及证券市场的实际需要。
而我国现行的以刑法典为主、附属刑法为辅的证券犯罪立法模式呈现出了较为浓厚的“本土化”特征，其既是对我国传统的刑法典立法模式的继承和发展，又满足了我国证券市场稳定发展的实际需要，其存在既是必要的，也是合理的，具体理由如下：
1.“以刑法典为主”是对我国刑事立法传统的继承和发展
（1）“以刑法典为主”的立法模式是我国传统刑事法律理念在现代刑事立法领域的新体现。
“一个社会与过去的纽带关系永远不可能完全断裂，它是社会本性所固有的，不能由政府法令或旨在专门立法的公民运动所创设。
如果不在某种最小的程度上存在这种纽带，一个社会就不成其为社会了”。
（13）刑法典作为刑事立法的“结晶”，即是刑事立法领域联结传统与现代的最牢固的“纽带”。
在我国古代社会，刑法典是统治阶级治世之根本大典，历朝历代统治者对刑法典之威慑作用笃信不疑，都非常重视对刑律的修订。
时至今日，统一、完备的刑法典不但受到了立法机关的信赖，而且因其方便适用而受到了司法机关的青睐，广大刑法学者对其功效也大为推崇。
有学者认为，“以一部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚，无疑具有以下优点：
由于刑法典具有较大的威慑力，从消极的一般预防角度而言，有利于预防犯罪;
由于刑法渊源集中、统一，从形式上看有利于司法机关适用。
”（14）更有学者明确指出，“将经济犯罪行为规定于刑法典之中，使经济刑法具有刑法之外形，自然较易产生一般预防作用而且具有威吓经济犯罪之功能，……将经济刑法规定于刑法以外法规的立法方式，在一般预防效果上，似有较低犯罪威吓功能。
”（15）因此，将证券犯罪归入刑法典之中，维持我国刑事立法的完整统一，符合我国的刑事立法传统，有利于犯罪的预防和司法的适用。
（2）“以刑法典为主”的立法模式在我国新时期证券犯罪刑事立法中承担着新的历史使命。
“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”，（16）但我们利用本土资源不是为了对法律传统进行简单的恢复，而是为了可以超越传统，建立与中国现代化相适应的法制。
“以刑法典为主”的立法模式的确立，并不只是对我国刑事法律传统的简单传承，其在新时期承担着新的历史使命，即保持证券市场的稳定以利于我国市场经济的持续健康协调发展。
一方面，我国的证券市场需要稳定发展。
我国的证券市场成立于上世纪90年代初期，虽只有十多年的发展历史，但其已成为我国社会主义市场经济体系中非常重要的、不可分离的组成部分。
证券市场的推进步伐必须与我国市场经济的发展相合拍而不能过于急进，“在稳定中求发展”应是我国证券市场发展的长期指导方针。
否则，证券市场的动荡必然会对我国市场经济的发展造成不利的影响。
曾任我国证券监督管理委员会首席顾问的梁定邦先生曾指出：
“证券市场需要一种稳定性、可预测性。
市场最可怕的就是不可预测。
……朝令夕改，不断地改变政策，不断地改变法律，往往造成投资者在无所适从的情况下的投机现象，因为投资者看不到远期有什么，只能看到眼前的东西。
”（17）另一方面，证券犯罪立法模式的选择又会对证券市场的稳定发展起到不可忽视的作用。
在我国，刑法是仅次于宪法的“基本法律”，它本身的性质要求其具有一定的稳定性。
由此，将证券犯罪归入刑法典之中，事实上向证券从业者、管理者、立法者传递了一个这样的讯息：
证券市场需要稳定、证券法律规范亦不能、也不会朝令夕改。
总之，刑法典的稳定性，切合了新时期我国证券市场稳定发展的需要。
2.“以附属刑法为辅”是对域外先进法律制度的内化和吸收
（1）“以附属刑法为辅”的立法模式在我国新时期证券犯罪刑事立法中的确立，是由证券犯罪的法定犯性质所决定的。
一般认为，证券犯罪是一种法定犯。
由法定犯的原理所决定：
刑法所规定的证券犯罪必须以违反证券法律法规为前提。
如果对证券犯罪仅有刑法规定，而没有证券法律法规的规定相对应，这样的立法是与通行的法定犯的原理相背离的，是不科学的。
因此，以附属刑法规范规定证券犯罪是立法科学性的表现。
此外，本文并不赞同我国证券法中的刑事责任条款并非附属刑法规范的观点。
我国证券法中的刑事责任条款是在规定证券一般违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，它只有具体的罪状而没有明确的法定刑的规定，因而其并非严格意义上的证券附属刑法规范。
但这并不能否定这些条款的附属刑法规范性质，这是因为：
我国的证券法中仍有关于证券犯罪罪状的具体描述，对相关证券犯罪的法定刑我们完全可以依照刑法的规定来确定，证券法没有必要多此一举，只要证券法与刑法的规定相互照应、相互衔接即可。
（2）“以附属刑法为辅”的立法模式在我国新时期证券犯罪刑事立法中的确立，是对域外先进法律制度的内化和吸收。
法国著名启蒙思想家孟德斯鸠曾经说过：
“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的;
所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。
”（18）这告诉我们，完全移植它国的法律制度，成功率是极小的。
无论域外的法律制度多么优越，都不能脱离本国的法律文化传统，都要经历内化和吸收的过程，否则将难以在本国的土壤中长久驻足。
以我国本土刑事立法传统为基石，经过对域外附属刑法规定的内化和吸收，我国新证券法采用了概括性的方式对证券犯罪做出了规定。
本文认为，这一规定具有积极的意义。
一方面，这一规定有利于犯罪的预防。
它使广大证券从业者、管理者认识到，违反证券法的行为会受到处罚，甚至会受到刑罚的严厉处罚，从消极的一般预防角度而言，这有利于预防证券犯罪。
另一方面，这一规定有利于刑法与证券法的协调统一。
它消除了刑法条文与证券法条文之间互不照应、相互矛盾的状况，转而把证券犯罪的认定任务交给了刑法，实现了现行刑法与证券法之间的协调统一。
当然，刑法对证券违法行为也并非随意入罪，而必须参考证券法的相关规定，这也是法定犯的必然要求。
所谓“法有限，情无穷”，立法者无论多么殚精竭虑、高瞻远瞩，都不可能对未来证券市场的发展做出详尽无遗的预见和判断。
证券犯罪立法的稳定性与适应性之间的矛盾是始终存在的，无论我们采用何种立法模式，都不可能一劳永逸地解决适用性的问题。
证券犯罪立法的稳定性是相对的，如果证券犯罪的立法明显滞后于证券市场的发展，难以实现公平、公正，那就应该在与相关证券立法保持一致的情形下修订刑法典中关于证券犯罪的规定。
本文认为，为了最大限度地保持刑法典的稳定，修正案模式是比较理想的选择。
采用刑法修正案的方式，既可保持刑法典结构和内容的完整性，又有利于维护刑法的统一性，便利司法的适用;
既可保持刑法典的长期稳定性，又可对刑法典进行局部的修改补充，适应社会发展的需要。
目前，我国已多次在刑法修正案中对证券犯罪做出了修订。
（19）
三、国际化：
我国证券犯罪存在范围的划定
（一）我国证券犯罪存在范围的划定标准
对于证券犯罪的存在范围，历来有广义说和狭义说之争。
广义说认为，证券犯罪是指在证券领域内所发生的一切犯罪，既包括在证券发行、交易活动中发生的、直接危害证券管理秩序的犯罪，如内幕交易罪、操纵证券市场罪等，也包括其它与证券有关的犯罪，如发生在证券领域内的伪造、挪用、侵占、诈骗、贿赂等犯罪。
狭义说则认为，证券犯罪仅指证券发行、交易及相关活动中的犯罪，即指证券从业人员或者其他人员以获取非法利益为目的，违反证券管理法规，在证券发行、交易及相关活动中从事内幕交易、操纵证券市场、欺诈客户、虚假陈述等情节严重的行为。
其最显著的特征是对证券市场管理秩序的破坏。
（20）
本文认为，从证券犯罪类型化的功能来说，狭义说的主张更为可取，理由是：
首先，将证券犯罪类型化，其目的在于帮助掌握证券犯罪的个体性特征，进而研究分析证券犯罪与其他犯罪之异同，以利于制定适当的刑事政策，预防证券犯罪的发生。
而广义说却模糊了证券犯罪与其他相关刑事犯罪的界限，例如，利用证券作为工具的诈骗犯罪与违反证券市场管理秩序的犯罪，二者所保护的同类客体并不相同，且行为特征亦不相同。
显然，广义说无法抽象出证券犯罪的独有特征，流于空泛，必然会减弱将证券犯罪类型化的功能。
其次，狭义说将证券市场的管理秩序作为证券犯罪侵害的同类客体，并以此为“最显著的特征”，围绕这一基本特征界定证券犯罪的内涵和外延，使之与传统的财产犯罪或经济犯罪，如挪用、侵占、诈骗、贿赂等犯罪相互区别开来，并使其独立成为类罪。
就此意义而言，狭义的证券犯罪说更可取。
（二）我国证券犯罪存在范围的立法沿革
1.1997年新《刑法》修订前——证券犯罪零星分布
上个世纪90年代初，随着沪深两地证券交易所的成立，证券市场快速发展，证券失范行为亦随之泛滥。
1993年，我国先后发布了《暂行条例》与《暂行办法》，将证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为人罪。
但是，由于“法定刑”的缺失，上述证券犯罪行为并未得到应有的刑事处罚。
1993年，《公司法》首次以附属刑法方式规定了在公司监管中可能出现的两种证券犯罪，即欺诈发行股票、公司债券罪（第207条）与擅自发行股票、公司债券罪（第210条），但并未规定“法定刑”。
1995年，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的施行，使对欺诈发行股票、公司债券罪（第3条）与擅自发行股票、公司债券罪（第7条）的处刑明确化。
综上所述，1997年新《刑法》修订前，在司法实践中能够适用的罪名只有两个，即欺诈发行股票、公司债券罪与擅自发行股票、公司债券罪。
2.1997年新《刑法》修订后——证券犯罪逐步扩张
1997年，我国旧刑法迎来了全面的修订。
对于证券犯罪，新刑法在保留、吸收、修改《暂行条例》、《暂行办法》、《公司法》与《决定》中有关证券犯罪规定的同时，根据我国证券市场的发展与证券违法行为的实际情况，增加了一些新的证券犯罪。
具体来说，我国1997年刑法规定的证券犯罪有两大类共六个罪名：
证券发行过程中的两个罪名，即欺诈发行股票、债券罪（第160条），擅自发行股票、公司、企业债券罪（第179条）;
证券交易过程中的四个罪名，即内幕交易
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