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该条第2款又进一步将恶意受领人（明知或应知无效的受领人）剔除信赖利益的保护,从而完美地解决了戏谑行为的法律评价问题。
《澳门民法典》对戏谑行为立法模式和德国同出一辙,但是在关于信赖利益赔偿方面却没有类似《德国民法典》第122条第一款关于“不得超过该行为有效时可得利益的数额”的规定。
可见澳门法对于信赖利益的赔偿力度可能要大于德国法。
2.日本式
日本立法和中国台湾、奥地利等类似,将戏谑行为纳入到“真意保留”概念中,如《日本民法典》第93条规定,意思表示不因表意人明知其出于非真意所为而妨碍其效力,但相对人明知或可知表意时,其意思表示无效。
这种立法模式显然是从外观行为上去考察的,明显倾向于“表示主义”。
将戏谑行为归类到真意保留之中,都作为意思表示故意之瑕疵的一部分。
首先肯定真意保留行为的效力,然后区分相对人:
对于善意相对人（不知有保留者）,继续肯定效力;
对于恶意者（明知有保留者）,否认其效力,并否认信赖利益损害的赔偿请求权。
如我国台湾民法第86条和第91条的规定等。
3.瑞士式
瑞士立法很有独到之处,法典没有对戏谑行为做出具体规定,但是根据《瑞士民法典》第3条,[1]按照信赖主义原则从相对人的客观角度考虑,是否戏谑行为非严肃性达到了可以被理性第三人认知的程度来结合法理进行判断:
如果受领人应该可以认明为戏谑行为,则应该绝对无效,并且不能请求损害赔偿;
否则戏谑行为应该受到拘束。
（二）采纳德国式立法例的理由
法律通过解释意思表示内容来确定法律行为,进一步对其效果进行评价。
在解释意思表示内容时,是以意思作为重点,或是以表示为重点,主要分为“意思主义”、“表示主义”和“折衷主义”。
“意思主义”认为:
“表示自然只起着一种从属性的作用⋯⋯,表示仅仅是为了使内部的意志让第三者知道”,[2]这种理解削弱了表示行为,导致对真意的过分追求,而这种近似苛刻的真意探究反过来会妨害私法上的自由与效率。
所以近代以来,《德国民法典》在坚持“意思主义”为主的同时,充分考虑到表示行为所产生的信赖利益,因此,从某种意义上说,《德国民法典》至少是修正了的“意思主义”。
而“表示主义”认为:
“有外部表示之意思足以成立意思表示”[3],这就是将法律行为成立的全部要素都集中在表示行为上,如同“一叶障目不见泰山”,如此极端保护信赖利益,反而会伤害到私法的精神。
正如德国立法理由书中所说:
“合理的规范,应该是既不单方考虑表示人的需要,也不考虑相对人,而是致力于公平的均衡”,在最大限度内既避免了对真意的过度追求,又避免了“契约的死亡”,[4]从而使表示行为得到合理的解释,即认为意思表示的法律后果不单纯取决于意思,也不单纯取决于表示,而是它们共同作用的结果。
正如萨维尼曾经指出的,从本质上看,“应该将意思和表示联系起来思考”。
[5]《德国民法典》对戏谑行为的解释,从探求行为人真意入手,根据私法精神去否认戏谑行为的法律效果,这是德国式立法与日本式立法的根本区别,即是否承认戏谑行为的法律效果。
日本式立法首先承认戏谑行为的法律效果,然后在但书中予以区别,即相对人明知或可知此系非诚意表示时无效。
我们认为,德国式立法以“意思主义”为出发点,充分尊重当事人的真实意愿,并进一步规定信赖利益的赔偿去均衡善意受领人的利益,是非常理性和客观的做法。
而日本式立法混淆了真意保留的主观恶意和戏谑行为主观善意的区别,对两类不同的意思表示一并规制,是不可取的。
由于《德国民法典》更倾向于贯彻意思自治原则,对法律行为解释更加探求当事人真实意愿而并不拘泥于意思表示词语,[6]反映在《德国民法典》中,对戏谑行为法律效果的评价,保护不仅是意思受领人的信赖利益,而且在某种程度上侧重保护了表意人。
《德国民法典》第118条规定,预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的,意思表示无效;
又在第122条规定,表意人应向相对人赔偿因其信赖而产生的损害,但不得超过该他人在意思表示有效时所具有的利益数额;
而如果受害人明知无效或可撤销的原因,或因过失而不知（应知）的,不发生损害赔偿义务。
显而易见,据第118条规定,戏谑行为没有法效,但据第122条第一款,善意受领人[7]可以得到信赖利益的赔偿。
此时受领人得到赔偿的性质有所争论:
拉伦兹认为是因产生之信赖利益所获的赔偿;
而魏斯勒（Koziol-Welser）认为此时表意人需受其表示拘束,因为此时相对人值得保护,但是由于表意人主张因错误而撤销之,相对人的损害是由此而产生的赔偿。
[8]
我们认为,此时产生的赔偿是基于受领人对戏谑行为人产生的信赖,将此信赖付诸实践而产生的信赖利益之损失。
《德国民法典》第122条第2款但书又进一步区分了善意和恶意受领人,对于那些“明知无效或由于过失而不知其无效的,不发生赔偿义务”。
这就进一步侧重保护了戏谑行为人,但是在实践上却对相对受领人产生了更加不利的后果。
有人说,这样的立法是因为德国法深受萨维尼“意思主义”解释影响。
稍加分析就能看到这样理解是不对的,如果那样就不能解释德国民法第116条对真意保留的评价,因为对真意保留德国法立场很鲜明——完全采取的是“表示主义”,即“并不因为表意人的保留着其内心的意愿而无效”,“意思主义”只作为例外在第二款“应向他人进行表示,并且他人明知保留的,表示无效”。
其实这样做的立法理念就是保护善意表意人——戏谑行为人。
因为从戏谑行为本身来看,动机和目的之善意性是本质特征,这也是区别于真意保留的根本所在。
简言之,表意人之动机与目的意思是否为善意乃是区别戏谑行为和真意保留的分水岭,这也是不能将戏谑行为包含于真意保留的根本原因。
法是善良和公正的艺术,[9]从这个意义上说,对法律行为的立法后果既要符合法律善良和公正之要求,同时也要符合行为人的期待。
民法评价立足点不是去干涉私法,相反,它的大部分功能应该是消极的。
在私法世界中,评价一个法律行为效果的第一个要件不是正义,[10]更不是效率,[11]而是善良。
在戏谑行为人、相对人之间,德国法偏向保护了戏谑行为人的正确性,正是因为戏谑行为本身之特性所致。
瑞士式立法虽很有灵活性,首先以第三人的理解去判断戏谑行为是否为合理的理解,然后再援引善意条款去给予豁免。
显而易见,在司法实践中这样的做法缺乏实际操作性,因为举证上很难做出一个让双方都满意的客观第三人的评价标准。
援引解释过于抽象的善意条款又过分地依赖于法官的主观判断性,这样做不仅琐碎,而且在实践中缺乏可操作性。
（三）我们的立场
基于以上的分析,可以确定我国民法对戏谑行为的法律效果的立场是:
1.戏谑行为无效
对于戏谑行为,基于行为人目的意思的善意性和表示行为的可分辨性,法律应对其做出无效的评价。
不能因为戏谑行为外观上类似于某些单方法律行为（比如悬赏行为）而强迫其有效,因为我们对法律行为的评价和解释是建立在对表意人真意的探究之上的。
我们应采纳德国法的立场,对戏谑行为首先明确法律效果的无效性,然后将对善意受领人的保护作为例外加以规定,最后规制戏谑行为人应对自己行为的谨慎义务,并以信赖利益作为均衡双方当事人利益的砝码。
戏谑行为无效,就是戏谑行为不发生行为人戏言所宣称的法律后果,不具有法律上的效力。
因此,凡是具备戏谑行为构成要件的,一律无效,不得强制戏谑行为人承担民事责任。
2.违反谨慎义务应当赔偿信赖利益损失
戏谑行为人违反戏谑行为人的谨慎义务,给受领人造成信赖利益损失的,应当承担赔偿责任。
我国民法确认对信赖利益予以保护。
保护信赖（如对意思表示的表见信赖）往往只是一种旨在提高法律行为的交易稳定性法律技术手段。
[12]法律对戏谑行为的豁免必然要求行为人需尽到相对谨慎的义务,如果没有做到相对谨慎,那么必然要对受领人产生的信赖利益予以赔偿。
法律行为的本质是法律上可期待的信用。
[13]尤其是对单方法律行为来说,对这种时空分离意思表示必然会产生一种使其具有约束力的法律关系——信赖关系。
而法律上在使用信赖一词时,强调的往往是因信而依靠,以至于有所行为,其中依靠的强度,已大到了足以产生行为的程度。
[14]库克分析信赖的内涵时,指出它包含两个方面:
内在方面和外在方面,心理方面和实践方面,具体是指内心的相信,以及因相信而导致的行为。
[15]这是因为法律是实践的,如果仅仅有信赖而无因信赖而产生的行为时,一般不涉及到实质性利益变动,法律尚不介入。
一旦因为表意人行为产生信赖,并将此信赖作为自己行动基础时,信赖关系就会产生,信赖利益也就随即产生。
如同富勒所言,信赖是作为对方责任之基础而存在,而不是作为损失计算方法而存在的。
所以,信赖关系是信赖利益产生的基础,而行为人过错责任则是信赖利益发生的前提。
在戏谑行为中,由于戏谑行为人根本没有效果意思,表示行为只承载着目的意思,而目的意思就是期待受领人认识到其表达的非诚意性,所以受领人认识戏谑行为具有非诚意性是可以预知的。
作为一个理性受领人是不会对此产生信赖的,更不会基于此而付诸行动,所以戏谑行为人与受领人之间信赖关系是不存在的,没有信赖关系就也就不会有信赖利益产生。
如果受领人作为理性人基于戏谑行为而产生了“信赖”,那么会有两种可能:
第一种,受领人是恶意。
这种情况法律予以否认,比如德国、日本、我国台湾等民法典对“相对人明知其无效而为之”的规定,都不发生赔偿责任。
可见,信赖保护制度的设计理念就在于保护善意受领人,以维护社会公平和效率,所以法律对“明知故犯”的恶意受领人是不予保护的。
第二种,受领人的“轻信”。
正如康德所说,“最严格的权利是最大的错误或不公正”[16],对于信赖利益的保护虽然在很大程度上克服了个人极端主义的弊端,维护了交易的安全,但是却毫无疑问使一些不应该保护的“轻信”也受到保护,这违背私法自治精神,就信赖者而言,若想获得法律保护,其信赖本身应当是没有瑕疵的。
[17]“轻信”向来被法律所排斥,比如:
善意取得制度中第三人得非因过失不知物之真相;
表见代理制度中相对人需要“有理由”相信行为人有代理的权利等。
同样,在戏谑行为制度中,行为人只要尽到了谨慎之义务,而以一个理性人之观点也不会去相信时,即使受领人产生了信任,那也只是“轻信”,是不发生法律效力的。
我们在解释《德国民法典》第122条第2款时[18],其实就是对“轻信”的排斥。
所以这种“轻信”因其不具有合理性,后果也只能由信赖者承担。
戏谑行为中有两种信赖关系:
第一种是戏谑行为人对受领人的信赖,即行为人在做出戏言的同时,相信受领人不会将其当真;
第二种是受领人对戏谑行为人的信赖,即误认为戏谑行为人所做出的戏谑行为是有效的法律行为。
这两种信赖其实是对立统一的。
对立统一在戏谑行为人做出的表示行为上,法律为了平衡戏谑行为人和受领人之间的利益关系,对戏谑行为人的表示行为要求更加谨慎化。
在戏谑行为中,表意人在缺乏表示意识的情形下做出表示行为,所期待的是相对人会意识到本人表示的不严肃性。
所以说大部分情况下表义人都会以夸大或调侃的表达方式表示出来。
这种表意内容和表达方式的戏谑性是很难使一个“理性人”以正常逻辑去相信。
问题就是法律对此进行评价,重点是要分清各自信赖程度的大小。
所谓“理性人”,他通常被说成是一个普通的、小心的、谨慎的人,是普通市民的标准,[19]而并非意味着完美的人。
[20]所以“理性之人”标准展现在常人基础之上,就个案进行适当调整。
[21]基于前面已经分析过的戏谑行为之构成要素来看,一个“理性人”对于相信戏谑行为是非诚意的信赖要远远大于对于其他信赖。
我们不难得出结论,戏谑行为人对受领人信赖度要高,从这个方面来说,轻信戏言是不产生信赖利益的。
但是,如果戏谑行为人违反了谨慎义务,使一个理性的受领人都信以为真,建立了信赖关系,按照戏言的要求实施行为,结果行为人的行为是戏谑行为而无效,那么,因此而造成受领人信赖利益的损害,行为人尽管不必按照其戏言中“许诺”的结果而必须履行,但必须承担信赖利益的赔偿责任。
信赖原理对信赖的保护,是以责任者的不利益为代价的。
[22]这种对信赖赔偿应有两个限度:
第一,只对善意受领人赔偿,即对明知或应知此行为是戏谑行为的受领人不予赔偿。
换言之,对于“轻信”不予赔偿。
第二,赔偿的额度应以不超过该意思表示有效时所具有利益的数额。
但这只是赔偿责任的最高限额,而在实践中,须以实际的信赖利益损失为标准。
信赖利益损失的界定标准应当是,法律行为未成立、无效或者可撤销,相对人信赖其为成立或有效,却因为未成立或者无效、被撤销的结果所蒙受的利益损失。
信赖利益赔偿的标准,是如同法律行为未曾发生一样,但是其最高赔偿额不得超过预期利益。
五、戏谑行为与悬赏广告的区别
在本案中,法院把被告的行为认定为悬赏广告,而认定悬赏广告的性质是合同。
我们认为,悬赏广告的性质认定,仍应以单方法律行为为宜。
[23]
单方法律行为是指只需一项意思表示就可以成立的法律行为,[24]也就是说由一个人即可单独有效的从事完成之行为。
[25]悬赏广告作为单方法律行为的一种,[26]指广告人以公开广告的形式允诺对完成指定行为给予一定报酬,行为人完成该行为后,有权获得该报酬的单方法律行为。
[27]表面上看,悬赏广告与戏谑行为多有相似之处:
第一,都属于广义单方行为的范畴。
戏谑行为是单方面的表意行为,否则,双方之合意行为将会导致性质的变化,会转化成合同或者其他法律行为。
悬赏广告是针对不特定人做出的,虽说相对人在做出悬赏行为之前是不能被确认的,但是法律承认悬赏广告之约束力是在广告人做出悬赏广告行为之时,因此悬赏广告和戏谑行为都属于一种广义单方行为。
第二,某些戏谑行为的表示行为和悬赏广告非常类似。
从外观上看,如果按照“表示说”,不去追求真意的话,很难区分二者的对外表达。
第三,悬赏广告和戏谑行为之间很可能发生转化。
超出实际可能的悬赏广告其实就是戏谑行为,比如悬赏能登上太阳之人等;
而变质的戏谑行为很可能转化成悬赏广告,前文中所提到表达过程中“度”的影响,就是发生转化的关键性因素。
比如反反复复对同一受领人进行戏谑行为,或者在受领人信以为真时戏谑行为人没有及时说明等。
悬赏广告与戏谑行为的区别也是显而易见的,下面着重从意思表示构成方面进行探讨:
（一）目的意思的区别
动机作为目的意思的基础,悬赏广告与戏谑行为是不同的:
悬赏广告人的动机是满足广告人某种需求,并且此种需求一般具有一定急迫性,对此类需求法律没有特别规定,但须是合法行为,违反法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为,不得作为悬赏行为。
[28]戏谑行为的动机很简单,追求的并不是急迫的利益,而是某种心理满足的需求,比如“大言”以满足虚荣心,“戏言”以达到某种语言表达效果等。
对于戏谑行为内容的合法性问题,法律一般不予干预,因为既然并非出自本意,也没有人会信其为真,民法就没有介入的必要。
悬赏广告之目的意思来源于广告人的动机,不同动机产生具体的目的意思;
而戏谑行为之目的意思围绕着戏谑的不严肃性,并且预期受领人会随时识破其表达,因此戏谑行为的目的意思仅仅是这种“随时被识破性”。
这就使戏谑行为与悬赏广告在成立基础上产生了质的区别。
（二）效果意思的区别
悬赏广告的效果意思极其明显,就是广告人欲以法律来约束自己来换取悬赏行为的实现,从而满足自己需求的行为。
因为悬赏行为有急迫性和稀缺性,广告人需借助法律公信力来吸引受领人完成行为;
同时广告人希望悬赏行为产生法律后果,在悬赏行为完成后,行为人需将这一行为成果交付给悬赏广告人以满足其需求,所以悬赏行为产生法律上的效果完全符合广告人的期望。
戏谑行为是没有效果意思的,因为行为人追求后果并不是法律上而是心理上的。
戏谑行为产生法律后果之无效是符合行为人期望的,这也是由于戏谑行为目的意思的不严肃性所决定的。
因此效果意思的有无决定了悬赏广告与戏谑行为的本质差别,这种差别将会大大体现到二者表示行为的异同。
（三）表示行为的区别
以上是从法律行为的主观要素进行分析,虽然私法所追求的本质就是“真实意思之实在”,但是民法对法律行为外观的评价却日益提升,越来越多地考虑到意思受领人对表意人行为的信赖,连德国这样向来是以萨维尼为代表的意思主义民法,也在很大程度上“至少是受到限制的意思说”。
[29]因此,我们在讨论法律行为时对于表示行为要格外注意。
正是因为戏谑行为与悬赏广告内在意思的本质差别,决定了其外在表示行为具有很强的差别性。
具体说来:
第一,严肃性的差别。
悬赏广告人对于悬赏行为结果的渴望决定其对严肃性追求;
而戏谑行为的动机和目的意思决定了其对行为严肃性的排斥,这是二者在表示行为上最为本质的差别。
第二,行为方式的差别。
悬赏广告人以严肃性为态度基础,渴望追求悬赏结果发生,因而在行为方式上会以正式、要式方式做出,比如在正规报纸上的广告、新闻类节目的播放、权威部门的宣誓等。
戏谑行为人以不严肃为态度基础,在行为方式上多以非正规方式做出,比如在娱乐节目中、酒后或者谈笑间等。
第三,“赏”的对价的差别。
不可否认对于某些悬赏人的急切渴望,悬赏广告的“赏”会畸重,比如对于寻找亲人之悬赏等,虽然不可用民法显失公平原则来衡量,但是这种畸重的“赏”是建立在悬赏广告人对悬赏行为异常渴望的基础上的。
而戏谑行为中存在的“赏”很可能是违背常理的,是没有戏谑行为人“异常”渴望作为基础的。
所以这也是被民法所排斥的。
第四,语境、场合的差别。
悬赏广告的发布为要式行为,因为撤销的法定形式,必然要求广告人的谨慎注意。
而戏谑行为谨慎注意就是避免受领人信以为真,所以戏谑行为发生场合必然为非正式性的。
理解这种非正式性,不可以一概而论,首先必须结合其语境来考虑,其次要结合实际场景。
比如在脱口秀节目中,就很难让受领人信以为真,但是在新闻播报节目中就会使相对人产生信赖。
六、对本案例的评释
综上所述,本案一审判决是错误的。
被告在中央电视台《乡约》节目中的表示,实际上是典型的戏谑行为,对此产生的相信实际上属于“轻信”范畴内,也不会产生信赖利益。
因为我国民法没有对意思表示瑕疵进行分类,仅以“重大误解”去概括类似于“戏谑行为”、“真意保留”、“虚假行为”等。
因此在理论和实务界造成许多认识偏差,有些偏差甚至达到大相径庭的地步（如本案的判决）。
虽然戏谑行为没有现行法律依据,但是“法不禁止即自由”,不能因为没有法条所依就去否认自由,更不能机械、呆板的去套用法律,否则将会对私法造成粗暴干预,从而给当事人和私法都形成“硬伤”。
（一）被告的行为是戏谑行为
我们认定被告的行为是戏谑行为的依据是:
1.目的意思
这是区别悬赏广告和戏谑行为的根本特征。
悬赏广告作为单方法律行为,它目的性明显和急迫是其主要特征。
而戏谑行为,不存在真正意义上的目的意思,如果有,那么只是单一的——就是期待受领人知晓戏谑行为为非诚意行为。
相比之下,悬赏广告之目的性和急迫性是戏谑行为所不具有的。
我们可以试想一下,站在一个理性人的角度,如果被告真是在做一个悬赏广告,那么他会选择《乡约》这样一个经过剪辑的谈话节目来做媒介么?
因为谈话节目本身的非正式性,会使其目的性变模糊,急迫性变缓慢,答案是当然不会。
被告之所以那么做,完全是对自己陶艺的一种夸口,可以被理解成是作为语言艺术的一种修辞。
2.效果意思
站在“理性人”的角度上,我们很容易得出结论,除非被告疯了,才会去拿所有财产做一项对自己不具有渴望、急迫的重大利益的广告,而且希望这个广告产生这样的法律效果。
对于一个理性人来说,被告在意思表达中存在效果意思是根本不可能存在的。
3.表示行为
此案表示行为与悬赏广告外形相似,比如,都有类似悬赏表达、都是针对不特定人发出的、行为有赏性等。
但是,稍加分析就会发现本案属于戏谑行为而非悬赏广告:
第一,场合的选择。
《乡约》属于谈话节目,并非现场直播和新闻类节目,其中播放的内容都是经过事先剪辑的、编导的。
因此,主题的非严肃性是众所周知的,并不是所有的“在公共场合讲的话,并且是向数以亿计的全国电视观众讲的话”,[30]就是悬赏广告。
在此场所下,既没有交易习惯可遵守,又无诚信原则所体现,所以就像我们不必把好莱坞电影中的外星人入侵当真一样,我们自不必把被告戏谑行为当真。
第二,语言表达。
被告在表达过程中充满了激情,说到“悬赏”事件时候,欲拿出自己所有财产去换别人的模仿。
正如前文所提到的,与其说这是个夸口,倒不如说这是个彰显性格的修辞手法。
因为在那样一个不正式的场合、那样一个要求彰显个性的节目,戏谑行为是完全可以理解的,也不至于被误解。
被告在语言表述上,符合预期使受领人认识到非诚意表示的条件。
因为被告所言“悬赏”价值与被悬赏之条件差距悬殊,任何一个理性人都会认识到,这是一个不能当真的“戏言”。
第三,适度之注意。
首先,被告除了在节目中夸口外,没有再以同一主题反复主张;
其次,在谈话节目的场合下,并无交易习惯可遵循,被告的言谈也未产生公信力;
最后,有所争议的是,被告是否未尽到及时通知之注意。
在原告第一次完成作品通知被告时,被告没有及时告知此乃戏言,而是以“吊球旋转不灵活,没见到作品为理由”不予认可。
所以,会有人主张,从此刻起,戏谑行为之性质就会发生转化。
其实不然,原因是:
由于时隔一年,被告对于一个“戏言”未必记得清楚,况且当时原告并未把作品呈现,也没有提出进一步要求。
所以被告没有必要事先做出解释。
同是陶器爱好者,在关于作品水平方面,被告称“吊球旋转不灵活”等言语,完全是来源于专业探讨之精神,并不是一审法官想当然认为的是对悬赏成果之检验
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