《婚姻家庭律师业务概述》文档格式.docx

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即便你是个独身主义，一生不婚，但你是不是也有家庭，是不是也要有亲属，那么家庭和亲属必然引发出来一系列的赡养、抚养以及继承，这是回避不了的一个问题，所以说婚姻法与每个人有关，婚姻法关系到13亿人民，围绕着爱情的发展就是两性的结合，子女的诞生，家庭的组成，每个家庭又形成了一定的亲属关系，这些亲属又组成了一个社会，因此我们说，家庭是社会组成的基础和细胞，家庭是社会关系的总和，这也是我们常说的一句话，叫家务事无小事。

第三，从社会发展看婚姻家庭业务的重要性。

随着中国社会的发展和中国社会经济体制的改革深入，在意识形态政治文化领域都发生了深刻的变化，这种变化又渗透到每个家庭导致人们对生活理念、价值观念、道德准则和择偶的条件都不断变化，一段失败的婚姻对每个人来说对会牵扯出很多的问题，比如说妇女权益的保护问题，儿童的保护问题，婚外恋的伦理道德问题，财产分割的问题，若处理得不好，就会涉及到亲情犯罪，对于企业家特别是民营企业家，这个问题还远远不止这些，民营企业家的家庭财产和企业财产不可分割，家庭和企业同为一体，一旦出现危机，就会殃及企业，有时候会涉及到整个企业的垮台，因此又有人说，婚姻家庭是社会的晴雨表、和谐稳定的试金石。

60年来，我国婚姻法治建设始终牢牢把握着时代的脉搏，婚姻法在社会发展中，不断地完善，逐步解决了新形势下婚姻及家庭出现的各种情况和问题，使婚姻法治更加科学，更符合时代发展的需要，因此我们说，婚姻家庭是个古老的话题，又是常新的话题，更是个永恒的话题，这个话题不但赋予了作家、诗人很多创作的灵感，也赋予了专家、学者和律师更多更新的业务内容和研究范围，专业律师也深深体会到婚姻家庭业务既是个传统业务，又是个常新的问题，还是个富有挑战性的业务。

二、婚姻家庭业务的法律体系和业务范围

（一）法律体系

关于婚姻家庭的法律体系，目前来讲，我们是以《宪法》、《民法通则》为依据，以《婚姻法》、《继承法》为主干，由《收养法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》《婚姻登记条例》为配套，最高法院的司法解释为补充的婚姻家庭法律体系。

这里面主要包括了几部单行法和几个司法解释，这几个司法解释是我们目前审理婚姻家庭案件中仍然适用的，关于审理婚姻案件如何认定感情破裂，关于未登记结婚以夫妻名义同居生活的处理以及审理离婚案件处理子女抚养问题的规定，审理离婚处理财产分割的问题以及公房和承租房的解答等等。

除此之外，还有《婚姻法司法解释

（一）》，《婚姻法司法解释

（二）》以及即将出台的《婚姻法司法解释（三）》，还有民政部颁布的近200个规范性文件，这些文件和规章完善了边民通婚，涉外、涉港澳台的华侨、出国人员婚姻的多个领域问题。

除了这些以外，还有一些婚姻法律的规定，散见在《民法通则》、《民事诉讼法》、《刑法》和《国际法》中，这些构成了婚姻家庭法律的体系和基本框架。

（二）婚姻家庭的业务范围

中国正处在转型期，社会内容、社会结构、社会观念以及社会经济都在发展变化中，反映在婚姻家庭业务上，就是不断的增加范围，不断的增添内容，从法律的讨论可以看得出来，最初的法律是多少条多少内容，现在是多少，我们一会儿都会逐步涉及到。

按照律师传统的划分标准，我们这个业务范围总体划分为两大类：

一类是诉讼，一类是非诉。

这是基本的划分标准。

诉讼当中包括各种纠纷，按照最高法院案由分类，将其分为14类：

1.身份权纠纷；

2.婚姻家庭纠纷；

3.离婚纠纷（包括离婚后财产纠纷、离婚后损害赔偿纠纷）；

4.同居关系析产、子女抚养纠纷；

5.婚姻无效纠纷；

6.撤销婚姻纠纷；

7.夫妻财产约定纠纷；

8.抚养纠纷（包括子女的抚养、夫妻之间的扶养，还有赡养纠纷）；

9.监护权纠纷；

10.探望权纠纷；

11.收养关系纠纷；

12.分家析产纠纷；

13.继承纠纷；

14.适用特殊程序的案件代理。

比如说要申请确认外国判决书的效力问题，包括确认人的失踪以及人的死亡等等，这是特殊的程序诉讼案件。

统一归为第14类。

这几类关系基本上囊括了现在案由中的几十个案由，具体的大家可以依据案由走。

在非诉讼方面包括：

咨询、代书；

起草、修改、审查协议；

现在契约在每个家庭当中非常盛行，契约怎么起草，怎么有效？

是律师的工作范围。

其次是律师的见证，用得更多的是律师的遗嘱见证以及双方有效协议的见证，除此之外还有代为办理收养登记手续。

我列举了这么多，但不限于这些。

最后我还要加上一条，叫代办征婚尽职调查。

2007年开过一次研讨会，在那次研讨会上，有的律师提出了婚姻与理财，婚姻的保鲜和保养的理论。

这是一种尝试，这种尝试实际上和婚姻辅导有相似的东西，这一块应该说为律师业务提出了一个新的思路。

2010年，我们看到了上海何鑫律师事务所专门代理了征婚业务，这个律师接受富豪委托，来面试征婚者，并且公开打出广告，标榜为“亿万富翁的结婚律师”。

这个行为在律师界引起了很大反响，其次是引起了很多的非议，当时各大媒体都想了解，找我谈谈对这个事的看法，我拒绝了。

其实我个人有自己的看法，但我认为没有什么可去指责的，因为有人说这是不务正业的律师，有人说这是给律师丢人的律师，是律师界的败类，说什么都有。

但这个律师不受干扰，到现在他代理了40多起，而且成功登记了38起，而且每一单业务挣了不少钱，他认为在做了一年律师以后，辛辛苦苦没有挣到钱，但当他发现这个业务之后，他每一单都在6位数以上，所以我认为这个事情是一种新生事物，是否合适，什么才算合适？

只要不违反大的法律，没有什么可去指责或者制止的，我给他总结出来的是：

他这个行为也反映了一个问题，有市场就有需求，有需求就有服务。

我拒绝了记者的采访，我说我不发表任何看法，持观望态度。

随着形式的发展，国家的开放，政治体制改革的变化，肯定还会有各种新生事物出来，这也是为婚姻家庭业务不断增加新的内容。

三、从婚姻家庭法律的历史变革看婚姻律师的业务发展

建国60年，改革30年来，中国经历了经济、政治体制的重大改革，这个改革也使人们的婚恋观、夫妻关系、子女关系、财产关系都呈现了时代的特点，为了说明这个变化，我会按照婚姻法的历史沿革将婚姻家庭业务的发展分为3个阶段，来看看婚姻家庭法律业务的变化。

（一）第一阶段

第一个阶段是婚姻法的创建阶段（1950—1980年），这个阶段的特点是人们的理念单纯，财产有限，案件简单。

这30年，中国的建设刚刚开始，新中国刚刚成立，百废待兴，正处于建设时期，需要工业，所以当时工业和农业在最前面，大跃进，当时的口号是“大干快上”“多子多福”“人口多，能胜天”。

当一个事偏向一个方面时，就会导致一个后果，人口大大增加，当时才4亿多人口，但没有想到飞速发展的人口后来带来的问题，这是最开始。

接下来就是“三反”“五反”，因为建国了，特务、敌对分子都存在，这些情况也要进行清理。

接下来就是“反右”，律师在“反右”时通通没有了，因为律师都是右派。

再接下来就是1966年开始的文化大革命，10年文化大革命，到1976年整个国家处在阶级斗争、政治斗争范围之内，没有经济建设，人们的思想都局限在那个范围之内，很保守。

婚姻法是1950年5月1日实施的，一共是8章27条，条文很少，内容包括原则、结婚、夫妻间的权利义务、父母子女关系、离婚和离婚后的子女抚养，离婚后子女的抚养和教育，离婚后的财产和生活，还有附则。

当时的结婚年龄男性20岁，女性18岁。

这部婚姻法在当时主要是为了废除封建婚姻制度，建立一夫一妻，实行婚姻自由，提倡男女平等。

50年代到60年代，人们的婚姻理念还停留在“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗，嫁根扁担抱着走”，不是你想结婚，不是你想嫁人，是家里头给你安排的，不嫁还不行，嫁了以后不好也得忍着，这叫从一而终的婚姻文化，妇女在家中的标准是“三从四德”，未嫁从父、既嫁从夫、夫死从子。

“四德”是妇德、妇言、妇容、妇功。

60-70年婚姻观念；

浓厚的政治、阶级色彩。

当时人们认为离婚是不道德的，是品质问题，是不检点的，是你道德有问题，人们为了政治上的进步，绝对不会提自己的婚姻和感情问题。

那个时候最忌讳的是谈感情，更不能提生理需要，不讲究经济需求，使得婚姻变成了绝对的国家化特征，因此，在婚姻理念上，始终坚持的是“宁拆十座庙，不破一门婚。

”

当时的财产是什么？

那个时候大伙都是无产者，没有财产，资本家的财产被没收，未没收的，文化大革命破四旧也给你没收了。

1978年以后开始返还人家的私有财产，兑现那些政策，这就是我们的变化，当时谁也不敢露富。

继承案子有没有？

有，都集中在以官僚、资本和海外华侨身上。

我代理了一个张裕葡萄酒家族的继承案，这个案子是一个很明显的例子。

1969年，被继承人张弼士是我国最早的官僚资本家，国家的铁路都是他修的，后来他到了新加坡，在新加坡、马来西亚留下了很多财产，他有两个孩子在国内，一个在山东，一个在广东，这两个孩子留下了好几个孩子。

张弼士在国外死了以后，留下了遗嘱：

他的财产只传男不传女，第二，要求在他的儿子们都死了以后，再执行他的遗嘱。

可是遗嘱保管人都快死了，儿子们还没死，所以就提出不能够再留了，因为财产太多了，就决定分。

分了以后，国内这两支从国外留下，到了中国银行（国外的中国银行），这个情况通知到中国之后，就发生了问题。

我讲这段，一个说明财产都在哪些人手里，一个说明那时候的法律观念比较滞后，不太懂。

当时国家急需外汇，这个钱来也是外汇，他拿来也不可能自己用，肯定存银行。

所以国家对这些事很帮忙，按照国外的要求，必须要拿出公证书，证明他是他的孩子，还得证明他是他的儿子。

所以我国就出示了证明，按照法律规定，应该是男女平等，而人家要求只传男不传女，我们这儿出示证明，同意你的观点。

山东做出的公证是这样的。

广东公证做了两套：

对外有一套（按那个国家的要求），对内按照我们国家的要求，拿回来的东西，后代是平等的，并不是只传男不传女，山东没有做出两套，只做出一套。

这个问题就一直拖延到后面。

到2000年，怎么会打起官司，钱拿回来，这个人始终不敢取，因为那时候钱多，怕批判他，就存在那儿，但到了社会，社会宽松了，也没有讲，觉得他该拿那钱了，他拿钱时，张弼士的儿子也死了，下一辈就出来了，所以就出现了到底是传儿传女，按照出示的公证，是否就只给儿子，不给女儿？

这个案子是怎么引发的？

其中有一个女儿，应该得到她爸爸的一笔钱。

但倒腾出很多问题，一直追溯到1969年，追到中国银行、香港银行，都查不出来。

按照当时的规定就是人家需要什么，我们提供什么，只要把钱能拿回来就可以了。

在那个时候，完全随着社会形势的需要做任何事，所以引发了一系列的问题。

这个遗产到现在还没有分完。

接

（一）第一阶段

普通老百姓手里有什么？

房子是单位宿舍，顶多能够给你，但也是租的，土地是国家的，生产资料是集体的，我们自己生活的必需品，生活资料所需要的都是计划供应，那个时候吃肉有肉票，吃油有油票，吃糖有糖票。

在这种情况之下，大家就要讲集体主义，就要讲革命、讲政治，大家张嘴就是突出政治，突出毛泽东思想。

这个时候夫妻是政治夫妻、革命同志，家庭生活水平低，要求低，更没有任何的欲望，那个阶段很少出小三，也没这个词。

这个词都是时代的特点。

在1978年全国职工月平均工资是51块2毛5分，一年的平均工资是615块。

1978年结婚时，也就56条腿，必备的双人床、大衣柜、写字台、餐桌、两把椅子，再加上自行车，三大件：

自行车、手表、收音机。

后来又有了新的三大件以：

电视机、录音机、摩托车。

那个时候的送礼都送脸盆、暖水瓶、枕巾、被面，非常实用。

那时结婚、离婚手续复杂，结婚离婚都要打报告，经过政审，结婚离婚不是个人的私事，双方单位必须同意，单位不同意，你不能够结婚，也不能离婚，尤其是离婚，在社会上表现出来的是结婚率高、离婚率低，诉讼少，没有人好意思到法院诉讼，都是找个人调解调解，即便是到了法院，争议的焦点是感情问题，而且弄不好还得引起社会的大讨论。

当时有一个案子非常典型，是遇罗锦的离婚案，这个离婚案推动了第二部法律的探讨和出台。

在1980年5月，34岁的遇罗锦去朝阳法院提出离婚。

她是因为家里的事情受到批判，把她弄到外地去了，她自己后来离了婚带了一个孩子，回到北京之后没地方住，她就看到一个男的（菜市的男性），这个人有房有工作，她认为她带了一个孩子至少有地住，就跟他结婚了。

当时的结婚理由很简单，可能是为了解决基本的生活问题。

后来遇罗锦落实政策以后，就给她平反了，她就觉得跟他没有感情，就非常勇敢地提出了离婚请求，这在当时来讲很前卫。

可是男方认为受到了很大的打击，男方认为女方的离婚要求不是真正的感情问题，是在自己的生活环境、地位发生变化以后变心了，是过河拆迁、忘恩负义。

男方除了自己不同意离婚以外，就给报社写了一封信，要求报社组织群众就自己的离婚案开展讨论，于是报纸、杂志就组织了关于《婚姻究竟该以什么为基础》的讨论，各行各业的人都发表了对这件离婚案的看法。

尽管有人强调，婚姻应该以感情为基础，用这种观点来支持遇罗锦，但更多的人是谴责她不道德。

在那个年代，这个离婚很艰难，这个法官还不错，一审判离了，但男方上诉，上诉以后，二审法院发回。

到了1981年1月份，新的婚姻法实施以后，朝阳法院再一次重新审理这个案子，这次法官在查明事实的基础上，对他们两个人分别做了工作，然后进行了调解，最后双方调解离婚。

当时法官写了这么一篇文章，法官说：

“我作为本案的承办人，不忍心再用封建主义的道德和法律的绳索去捆绑他们，使他们既苦恼，又危于四化建设，判决他们离婚后，两个人的苦恼将会变成四个人的幸福。

”所以在1979年婚姻法讨论第六次审议时，对离婚标准仍然存在着很大争议，争议的观点有两个：

一个是理由说，凭什么要离婚，离婚一定要有理由。

还有一个是感情说。

更多的人认为是理由说。

到2005年夏老师组织过世界上婚姻专家的婚姻法讨论，各个国家的学者、律师、法官都来了，在那个会上，谈的观点中，有的国家还在主张理由说。

基于当时的观念、财产的现状，所以离婚时能分的财产不过就那么几样，我们老法官说，当时争夺财产时，争得是分肥皂盒的盒底和盒盖。

在这种情况之下，把婚姻案件划分为小案件，把婚姻案件说成是含金量小、案情简单，是这样的历史背景遗留下来的。

所以在这个阶段都称作案件简单、含金量小。

（二）第二阶段

第二个阶段是巩固发展阶段（1981-2000年），特点是观念更新、地域广阔、财产增多、程序复杂。

1950年婚姻法颁布以后，经历了“三反”“五反”、文化大革命“砸烂公检法”，在50年到70年之间，经历了这么多事，导致法律根本不能彻底实施，再加上人口剧增的压力，到1978年11月三中全会以后，中国开始了全面的改革开放。

11月的改革开放，使得我国政治经济发生了翻天覆地的变化，前提就是观念和理念以及政策的变化使得经济建设纳入正轨。

如果没有10年文化大革命，我们的经济还会突飞猛进，再往前10年。

人们的观念发生了变化，这些变化也在家庭领域里发生了很多，这时候感觉1950年的婚姻法已经不适应发展了，在1978年时提出的修改法律的动议，到1980年开始修改第一部婚姻法，修改之后，第二部婚姻法是在1981年的1月1日开始实施的，这部婚姻法一共是5章37条，在内容上也发生了变化，有总则，结婚、家庭关系、离婚，附则。

结婚年龄是这次修改婚姻法当中的一个重大变化，结婚年龄提高了两岁。

男性22岁，女性20岁。

另外一个重大变化就是结婚条件的变化，当时我们准许五代以内的旁系亲属是可以结婚的，第二部法律规定的是三代以内的旁系亲属才能结婚。

这部法律重申了婚姻自由、一夫一妻、保护妇女子女合法权益以及禁止包办和重婚。

根据时代的特点和需要，清楚了以阶级斗争为纲，增加了许多新的内容，确立了监护制度，完善了婚姻登记程序，规范了收养行为，细化了婚姻法原则的规定。

这个法律的修改，要感谢遇罗锦案的讨论。

提出了离婚要以感情为原则，感情破裂是离婚的标准，但这个法律，尽管适应发展已经改了很多，但法律还是滞后的，滞后于社会的发展、政治的发展，所以80年的婚姻法留下了很多空白，实施以后就发现了问题，也就是后来几部司法解释出台的原因，在婚姻法出台以后，就发现带实施当中出现了一些问题，感情破裂是离婚的标准，但感情破裂有什么表现呢？

没有归纳。

1989年时法官们发现了一些问题，司法解释赶紧出台《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确以破裂的若干具体意见》，当时提出了14种感情破裂的表现。

另外对事实婚姻的处理没有明确规定，所以在1989年又出台了一个《关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》。

接下来对离婚时子女抚养的原则，抚养费的标准没有规定，所以在1993年又出台了关于子女抚养的若干规定，在往后，发现了财产分割问题，又出台了《关于处理财产分割若干问题的意见》，到1995年开始进行的大面积的房产改革，1996年出台了《关于审理离婚中公房使用和承租房的若干问题的解答》。

这一系列的情况，让我们感觉到国家在变，社会在变，管理的原则在变，财产在变，观念在变，所以法律跟不上，就有司法解释进行补充，这些变化都有些什么具体的变化呢？

我们再细细地说。

第一个变化就是婚恋观的变化，在当时阶段，中国的家庭是以稳定著称，国家以离婚率低作为社会主义制度优越性的表现之一。

社会改革反映在家庭当中就是一场婚姻革命，这个革命怎么表现？

这个革命使得中国婚姻家庭发生了变化，从全社会看，社会由封闭转向开放，由落后向先进转型，这个观念打破了中国人长期形成的从一而终的观念和政治为先的婚姻文化。

对婚姻的态度也从白头到老、天长地久，表现为曾经有，曾经“宁拆十座庙，不变一门婚”变成了“好聚好散”。

所以离婚成了人们生活中的寻常事、随便事，人们逐渐将婚姻纳入了私人生活的范围，体现了自我价值，每个人都想活出和体现出自己的价值，体现出自己婚姻的质量，这是大家追求的目标。

所以在改革开放初期，我们这个国家很多人就好象要和一个时代告别似的，每个人都想通过离婚重新选择自己的生活和幸福。

观念的变化导致我国的离婚率迅速提高，70年代末人民法院恢复审判制度，离婚案件占到一半以上，这是这个阶段。

到1981年，婚姻法颁布前后，中国再一次出现了一轮离婚高潮，这期间主要破碎的是那些父母包办的婚姻和政治婚姻。

1999年以后，飞速增长的离婚率已经被人们戏称为“中国的婚姻已经到的瓷器时代”，一碰就破。

有报告显示，自20世纪70年代末以来，中国的离婚率持续上升，1980年中国离婚的对数是34.1万对，1990年是80万对，2000年121万对，已经超过了邻国的日本和韩国，与新加坡同属亚洲离婚率较高的国家。

当然这和人口增长有关。

第二个变化是婚姻主体和结婚地域的变化，导致案件受理难。

我国长期以来，受城乡户籍制度的管理和交通条件的限制，传统的婚姻观念影响，大多数人的婚姻还是靠媒妁之言，婚姻的主体大都是同地域、同单位、同行业的居多，没有像现在，现在已经发展到可以上电视征婚了。

男女年龄相差都以差2—4岁认为是最好，差1—5岁认为是可以，差7岁认为也可以理解，但通常是男大女小。

改革开放以后中国社会的家庭，功能结构、生活方式、价值取向都发生了深刻变化，中国社会开始走向世俗化、个性化和人性化。

恋爱结识的途径增多，择偶的条件提高，大家开始重视职业、收入、容貌、身材和生理上的因素。

对文化素质要求也越来越高了。

这些变化导致婚姻主体从单一的中国人和中国人结婚变成了中国人和外国人结婚，变成了老夫少妻，年龄差距10岁、20岁都有。

结婚的缔结地由中国的一地变成了中国人和外国人结婚，中国人和中国人在国外结婚，中国人以中国人在国外结婚。

这个主体的变化，导致了案件管辖地的选择难。

随着对外的改革开放，中国人加入了美国籍，干了一些年以后就回来了，到中国又干了很多年，现在是有房有车有公司，有固定的住所，但没身份。

在国外是有身份没住所，这时候就出现了问题，中国法院受理案件首先得有身份，美国法院受理案件有一条规定，必须有住所。

第三个变化，程序上复杂，婚姻主体的变化，使离婚案件由普通案件变成了涉外案件，导致程序难。

当一个案子从国内主体变更为国外主体以后，会发生几个程序的变化？

首先授权委托书要有国外认证，没有认证无效，证据规则要有认证，生效的判决要走确认程序，所以涉外婚姻财产多时，如果遍布全世界，还要去调查，我可以告诉大家，我怎么选择了这个行业，我怎么干上这个专业及也源于我1989年做的一个涉外案子（该案的事实遍布了全世界）。

要关注女性，关注婚姻家庭。

在做涉外案子时，会给我们提出一个什么问题？

是因为案件里面的事实遍布了全世界，因此要求对办案子的律师不但对法律熟知，还要有经验，具备语言优势以及了解国外的风土人情。

（三）第三阶段

法律完善阶段（2001-2011），这个阶段的特点是不动产增加，高科技元素进入了家庭，财产千变万化，案件复杂，法律滞后。

从80年到2000年，改革开放20年以后，人们的思想观念和社会的开放程度以及物质的极大丰富，工作和执业都不受地域的限制，而且我们感觉地球都变平了，改革开放以后，境内外开始了旅游，地球都变平了，也就是说世界人民的距离缩短了，接触的人很多，改革开放使得人们相互流动，农民工大量涌入了城市，这时候我们感觉第二部婚姻法已经不适应了，婚姻法的修改呼声特别高，在完善法治建设的大背景下，九届全国人大与1998年把修改婚姻法正式列入立法的规划，自1999年和2000年开始修改婚姻法，而且这部婚姻法的修改，第一次向全社会征求意见，开创了对法律草案进行全民讨论的先河。

2001年4月28日通过了婚姻法的修正案，一共是5章51条。

我们一共是两部婚姻法，没有三部，媒体把这次的婚姻法修正案说成是“新婚姻法”，这种提法不准确。

这部婚姻法叫修正案。

从章节上可以看出，第一部是8章，第二部是5章，第三部是6章，但从体系上看，内容上大不一样，这5章的内容有总则、结婚、家庭关系、离婚，除此而外，有救助措施与法律责任，这是法治社会的一大进步，不是说光发现问题，要有救济手段，所以说，2001年修正案填补了立法空白，提出了夫妻间的忠实义务，提出了平等和睦和文明的家庭关系的原则，将夫妻关系分为人身关系、财产关系两个方面，人身关系涉及到两个义务和六项权利。

哪两个义务呢？

一个是同居义务，一个是忠实义务，权利有配偶权、夫妻姓名权