对客观处罚条件性质的历史性考察Word文件下载.docx
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如果表明是需罚性要素，则被列为客观处罚条件。
但是Baumann指出，当需罚性被否定时，可罚性本身也受到质问{5}。
另外，当人们按照主流观点来理解犯罪概念时，在可罚性之外根本就没有需罚性存在的空间。
因为犯罪，也就是可罚性行为即为对伦理基本规范的不可忍受的违反，在“不可忍受”一词中需罚性的观念已经被一并考虑过了。
当人们将客观处罚条件再与刑事诉讼条件相比较时，客观处罚条件的轮廓模糊性又再次显现。
一个普遍适用的区分规则并没有被提出。
人们仅能就一点达成共识，那就是当缺乏客观处罚条件时，被告人应该被无罪释放，而欠缺刑事诉讼条件时，诉讼程序应被中止。
ArthurKaufmann针对所谓的客观处罚条件的不法中立性进而认为，凡是没有构成不法的，也不能导致刑罚，如果客观处罚条件没有对不法做出贡献，那他就与刑事诉讼条件无异了{6}。
另外的反对客观处罚条件的观点是基于罪责原则发展出来的。
罪责原则是这样表述的：
行为人只能因为客观的危害社会的应该受到责难的行为而被处罚，也就是说罪责必须涵盖所有行为的不法内容。
当行为人尽管是有责任能力并且能够认识到其行为的不法性时，却故意或者在法定情况下过失的行为，是应受责难的。
如果客观处罚条件与不法相关，但故意却不需要涵盖这个要素时，客观处罚条件便是对罪责原则的突破。
今天德国的通说认为，客观处罚条件是不法中立要件。
不法中立的要件不会对罪责原则产生限制，因为罪责只需要覆盖到不法要件而已。
这样主流观点便认为客观处罚条件有限制刑罚的本质，也就是说，出于刑罚经济的原则，国家放弃了对有责违法行为的刑罚请求权。
该统一客观处罚条件与罪责原则的学说以前者为刑罚限制事由的主张为根据，但是该主张是否正确，必须回溯到历史上的学术观点上来考证：
客观处罚条件是否作为刑罚限制事由产生的？
为什么这一概念被设立？
它是基于学理上还是刑事政策上的考量被应用的？
是否此概念的模糊性已经在它产生的历史上就存在着，并且从此就未消除掉。
如果上述问题能被回答，那么客观处罚条件性质的问题就可以找到答案。
一、客观处罚条件之首次提出—Francke的观点（1872年）
Francke和Binding分别在1872年首先提出了客观处罚条件这个概念。
在这两人之前的文献中从未出现过这个概念。
这里应该简单提一下Luden{7}的构成要件理论。
Luden在他的学说中发展出下面的检验顺序{8}：
“第一，一个通过人的行动带来的现象；
第二，这个行为有违法性，第三，这个行为有故意或过失的特点。
”每个要件都是追诉的前提条件。
Luden要求一个普遍的必须是故意或过失的行为或行为特征，并且没有指出有任何的例外情况。
也就是说Luden不允许有任何特定的要件不属于行为或者行为特征。
这样Luden就没有机会建立像客观处罚条件这样的概念了。
同样的道理也适用于那个时代的其他学者。
Francke于1872年提出，每个刑罚请求都必须以故意或过失的行为为前提。
只有在货币犯罪和大多数主权犯罪或背叛国家罪中，这个故意或过失的行为才是唯一的构成刑罚的实事，在所有其他的情况下必须还要有其他的实事加入，这样才能构成刑罚请求{9}。
Franke举了破产犯罪的例子，他反对在GA19,88页刊登的最高法院的判决，该判决将停止支付作为有处罚性的行为看待。
Francke认为这是不正确的：
因为商人的停止支付或者特别是有问题的停止支付是个完全没有责任的行为。
这里问题是，是否Francke的学说旨在排除《帝国刑法典》第59条，也就是罪责原则呢？
这个不太容易证明，因为Francke并没有进一步说明他的观点，而只能基于他对于破产犯罪的论证作出这样推测。
二、客观处罚条件之首次提出—Binding的观点（1872年）
（一）规范学说，客观处罚要件和实体刑法的第二条件（zweiteBedingungendesmateriellenStrafrechts）
对客观处罚条件的全面性论述是从Binding开始的。
建构客观处罚条件的可能性建立在Binding于1872年创立的规范学说。
下面简单介绍一下规范论。
Binding理论的出发点是，犯罪人不能侵犯刑法法规。
“远远不是犯罪人触犯了那个判决他所依据的刑法法规，而是他必须符合法条第一段描述的那样行为，这样他才能被处罚。
{10}”所以Binding得出结论，必须有其他的犯罪人真正触犯的法律存在。
这些法律条文他称之为“规范”。
Binding认为规范对于刑法法规是独立存在的。
因为它总是期待人们对法律的服从，所以它属于公法，而不是刑法。
对于为什么立法者设立规范这个问题，Binding继续论述说，其原因在于：
当立法者认为一个行为不可忍受，他就发布一个禁止规范。
如果立法者将一个不作为评价为不可忍受，那他就设立一个义务规范。
可能“客观处罚要件”的设置就基于违法（Delikt）和犯罪（Verbrechen）的区分。
Delikt是“有责的规范违反的行为，不管是不是可罚的”。
“Delikt只要是可罚的，就叫Verbrechen”{11}。
每个违法都违反了一个特定的规范。
Binding将这些组成违法的要件成为规范违反性要件或者违法要件。
故意和过失原则上只需要概括到违法要件，不需要覆盖到与规范无关的组成部分。
客观处罚要件不需要被罪责包含。
作为客观处罚要件的例子，Binding举出《帝国刑法典》第224条中“严重的身体伤害”和第257和第310条中的“犯罪行为着手后”{12}。
除了客观处罚要件，Binding还承认另一种排除责任的情况，即实体刑法的第二条件。
这个要素的特征是“它完全处于禁止行为之外{13}”。
Binding认为实体刑法的第二条件存在于第4条第3款，第102条和第103条{14}。
他评价了另外几个条文中可能是犯罪行为结果的情形。
Binding认为最好不要将他们完全独立于犯罪行为来对待。
因为如果这样做，就不能令人满意的回答，为什么原来第87条规定的“战争爆发”是刑罚加重原因。
所以Binding得出结论，立法者在这几个例子中都认为，行为和结果之间是有因果关系的。
那实体刑法的第二条件怎么跟刑事诉讼条件相区分呢？
Binding认为前者应该在行为时就存在，而后者只需要在诉讼提起时存在。
客观处罚要件作为客观处罚条件基本上被接受了。
这个概念是基于规范论提出来的，但是规范论本身并没有得到像客观处罚条件这样多的认同。
即使如此，客观处罚条件还是贯彻了，这个实事只能解释为，基于刑事政策的原因对客观处罚条件的需求无法避免。
（二）有条件的犯罪
Binding的学说需要在另一个方面划清界限：
客观处罚要素和实体刑法的第二条件必须清楚地与“有条件的犯罪”相区分。
有条件的犯罪理论是Binding1906年建立，1915年发展起来的。
Binding认为有条件的犯罪是指“违法的行为，他的处罚性还依赖于未来的还不确定的、犯罪行为之外存在的结果。
”
Binding认为在刑法典中有很多现象一起构成了国家刑罚权，同时也很可能是所描写的行为的结果，“但是法律没有要求大多数时候非常难以证明的原因性。
{15}”相关的例子是旧的第87条、139条、154条第2款、210条和227条{16}。
Binding从刑法典的条件句中推断出有条件的犯罪存在{17}。
但是上面所列举的条文并不是有条件犯罪的全部。
Binding认为共犯（狭义）也属于这个范畴，因为帮助犯和教唆犯的成立完全取决于第三人的行为{18}。
Binding将有条件的犯罪分为两个类型。
第一类是在条件未成立时已经是违法的犯罪。
上面所列举的所有条文都属于这一类。
另一类是指这些现象，他们的“处罚性与一个行为的悬而未决的有条件的违法性很相关”。
{19}这类情况涵盖了一些完全可以称为条件的但是基本没有法律意义的概念。
未来这个不确定现象出现的可能性依赖于具体案件实事情况，也就是某人，确切地说一个有故意的人在一定时间触犯了因果性导致法或法益受侵害，而那时这个法或法益还没有存在，或者虽然存在但伤害还没有完全展现，原则上一个违法行为前提还没有产生。
这一类跟我们要讨论的问题基本上没有关系。
不清楚的一点是Binding对于第一类现象的主观方面的要求是什么。
Binding这样认为的，关于这个条件的罪责常常是存在的，但是并不一定要存在。
他解释说：
“有条件的处罚的行为已经有违法的特征，就像帮助犯和教唆犯，破产行为，他们当然要求罪责覆盖违法行为：
它是……一直是违法的故意。
所以一个认同的预见总是与条件的产生联系在一起，不管行为人对条件产生是不是重视。
帮助犯的情况是，教唆犯总是对此很理解，犯罪之后会被作出；
破产行为的行为人必定是鉴于未来支付停止而行为的。
对Binding的观点只能做这样的简述。
Binding的建构是否基于刑事政策基础的考量是无法被证明的。
三、V.Liszt的观点（1881年）
V.Liszt不久就将这个新概念吸收入他的体系中。
1881年他就在他的教科书中关于客观处罚条件写了整整一章{20}。
一开始他就追随Binding的观点，客观处罚条件是这样的要素，他们不是规范违反行为的特征。
1884年他详细地阐述了他的学说。
立法者经常使刑罚威胁依赖于一些跟犯罪行为本身无关的要件。
这些要件就是客观处罚条件，他们不是“犯罪行为的建构性组成部分”{21}。
V.Liszt举出的例子是，第102条，第103条的互惠关系，第172条的离婚，第210条的第二次战争的开始，《破产法》第209条停止支付。
1884年他又将结果加重犯归于这个概念之下。
“特别经常出现一个严重的结果，导致死亡或重伤结果作为客观处罚条件使用”。
并且这个结果跟“犯罪行为本身和它的各个要素”没有关系{22}。
罪责在V.Liszt看来是想象的生活和行为因果之间的关系{23}。
所以接下来他说罪责不需要包括客观处罚条件。
那么怎么区分一个要素是否属于犯罪行为呢？
这个问题V.Liszt必须要回答，因为第59条的运用是与此相关的。
如果他不能准确地给出构成要件要素和客观处罚条件的区别，那么这个概念是否可以使用就变得非常值得怀疑了。
这样的怀疑V.Liszt却没有提出。
他认为客观处罚条件这个概念的发展基础一定是基于这样一个实事，那就是发明一个概念，通过引用这个概念来排除第59条的适用。
在他对破产犯罪的论证中可以证明这点：
他认为停止支付或者破产程序开始是客观处罚条件。
他是这样反对将其作为构成要件要素的观点的：
支付停止的引起既不用是故意的也无须是过失的，这普遍被承认的实事是重要的对我的观点的支持{24}。
这种论证方式很令人惊讶，因为V.Liszt完全是从结果出发来说明的。
根据他对客观处罚条件确定的概念，他应该问的是，停止支付和破产声明是否属于行为。
在此期间客观处罚条件的概念在学说中盛行开了。
从时间段上看就是1890年到1895年。
为什么人们选择“客观处罚条件”这个词，并没有详细记录。
但是从围绕这个概念进行的讨论中可以得知一二。
“条件”这个词，和由它构成的“处罚条件”并没有什么内容，也很容易得到同意。
另外大家一致同意的观点是，这个新概念属于实体法。
在V.Kries{25}将程序前提（prozessvoraussetzung）引人刑事诉讼法后，相应的一些要素就被称为刑事程序的条件。
由此导致了那些属于实体法，却看起来无须被罪责包含的情形被称为（客观的）“处罚条件”。
四、Alber的观点（1898年）
1898年这个概念已经在学说中存在了，虽然它的范围并没有完全确定下来。
Alber的观点也指出了这一点，他有些理所当然地认为这个法律概念是存在的。
Alber将这个法律情形定义为：
“独立的实事，它通过之后加入或者已经存在于一个有责违法的行为之旁，在特定情况下导致了这个行为的可罚性。
{26}”Alber区分两组情况的客观处罚条件。
第一组的特征是，这个所谓的客观处罚条件必须已经在违法行为之时存在。
属于这一组的情况有帝国刑法典第102和第103条。
第二组客观处罚条件是在违法行为之后加入的，如帝国刑法典第139条，破产法第210条和第209条。
处于这两类之间的是第227条。
另外Alber还承认“提高可罚性条件（BedingungeneinererhohtenStrafBarkeit）”。
属于这一类的是旧条文第87条和第154条第2款。
两组客观处罚条件的区分主要是出于因果关系的考虑。
第一类处罚条件不是由犯罪引起的，而第二类处罚条件与犯罪之间有因果关系。
然而立法者却规定“行为人是否造成了该条件是无关紧要的”。
因为客观处罚条件跟违法的行为无关，所以故意和过失都不需要涵盖它。
反对观点认为在那些Alber认为存在客观处罚条件的情况中，事实上存在的是构成要件要素。
Alber认为这样的看法是错误的，因为这个观点跟构成要件理论相冲突。
在第一类条件是显而易见的，在第二类条件中，立法者既不考虑罪责也不要求犯罪行为和结果的因果关系。
Alber也遇到跟V.Liszt一样的由于概念不清而产生的难题，客观处罚条件作为与犯罪行为无关的要素被定义。
在回答如何确定一个要素是客观处罚条件还是构成要件要素这个问题时，他们都是从结果出发的：
罪责是否需要覆盖这个结果呢？
所以这个概念所特有的缺点在Alber的论证中也出现了：
准确的关于客观处罚条件的内容和表现方式的介绍并没有，只有法律结果是清楚的。
Alber也需要这个概念来排除第59条的适用。
认为客观处罚条件是位于行为之外的情形的观点其实是为出于其他原因得出的结论给出的表面的合法化理由。
五、Finger的观点（1903,1904年）
Finger在1903和1904年发明了自己一套术语。
他对下列四类要件进行了区分：
①构成要件要素（Tatbestandsmerkmale）；
②特征性构成要件要素（symptomatischeTatbestandsmerkmale）；
③客观提高处罚性要件（objektiveBedingungenerhohterStrafBarkeit）；
④外部处罚条件（aul3ereBedingungenderStrafBarkeit）。
客观提高处罚性要件是指这样的要素，即使他们意外偶然出现也导致刑罚提高。
“更严厉的刑罚在这种情况下不是通过一个存在的更高的罪责来合法化的，而应该这样解释，严厉的刑罚必须与社会的反应要求相适应，如果禁止行为的结果特别严重的话，这个反应要求就很强烈。
{27}”这种客观提高处罚性要件在Finger看来属于构成要件要素。
属于这类要件的是旧条文第87条，第178条{28}，第224条{29}，第226条{30}和第251条。
{31}
外部处罚条件相反是指那些不属于构成要件的要素。
跟客观提高处罚性要件不同的是在外部处罚条件和行为之间不存在因果关系{32}。
外部处罚条件描述的是一种法律关系。
这类要素只存在于帝国刑法典第4条第3款，第102条和第103条。
外部处罚条件最重要的特点就是，对该要件的认识错误不影响行为人故意的存在。
Finger刑事政策为基础的思想在所谓的特征构成要件要素中体现得最为明显。
特征构成要件要素属于构成要件，是可罚性行为之外出现的要素，不需要跟行为之间存在因果关系。
这个要素的存在使一点成为确定的实事，那就是一个可罚行为的构成要件要素全部存在了。
属于这类的有《帝国刑法典》第139{33}，第154条第2款，第210条，《破产法》第239和第240条。
第210条怂恿他人格斗的危险性的最重要的特征是，两人格斗发生了。
怂恿的强度和怂恿的危险性是否要作为构成要件要素看待呢，如果需要的话，根据第59条罪责就应该包含他们。
而这个问题Finger没有论述。
关于特征性构成要件要素Finger只是做了如下的说明：
他们虽然可能对罪责有意义，但是不需要被罪责覆盖{34}。
通过这句出于刑事政策动机的表述，Finger违反了第59条。
因为他并没有解释，为什么特征构成要件属于构成要件而第59条却不适用。
其实完全可以看出，Finger对这种违反肯定早就看到了，然而就是想在一定情况下将第59条排除适用。
与此相对，对于外部处罚条件排除第59条适用是可以在形式上讲得通的，因为它毕竟是处于构成要件之外的要素。
但是Finger并没有给出理由，他只是断言外部条件“完全位于可罚性行为的构成要件之外”{35}。
在20世纪初这段时间里，虽然这个新概念基本上被接受了，但是非常不确定的是，到底如何给它命名。
Binding把它叫做客观处罚要素（objektiveStrafBarkeitsmerkmale），或者实体刑法的第二条件，又或者是有条件的犯罪。
Finger认为它叫外部处罚条件或特征性构成要件要素。
Blume引入了“构成要件补充（Tatbestandskomplemente）”的概念。
Wach1908年除了客观处罚条件外还称它为客观处罚前提。
六、Blume的观点（1906年）
究竟怎样命名这个新的法律概念，在讨论中日趋显著的是一种刑事政策倾向。
这一点在Blume一篇关于“构成要件补充”的论文中体现的十分明显。
Blume从旧的第87条，第139条，第154条第2款和第227条出发，并探寻这些条文之间的共同点是什么。
他得出的结论是，这些犯罪的处罚性都依赖于一个情形，“对于这些情形刑法典有意的避免这样说，这些情形必须是由行为人造成的”{36}。
通过对立法动机的调查表明，在这个规则的形成中因果关系证明的困难性是起到至关重要的作用的{37}。
在确定了这个之后，Blume继续探讨，怎样将这些要素归类。
Blume像Finger一样拒绝把第111条，第154条第2款和第210条作为客观处罚条件看待。
但是像Finger一样Blume也没有指出构成要件和外部处罚条件有实质意义的本质区别。
他认为这两者的区别在于：
“构成要件要素的出现是由行为人决定的，而外部处罚条件的设置跟行为人完全无关”{38}。
所以Blume说，作为外部处罚条件的应该是所有这些现象，即那些在概念上跟因果关系和使承担罪责没有关系的现象{39}。
构成要件要素相反是那些可能概念性的被行为人引起或者使行为人负责的情形。
法律是否在个别情况下要求因果关系或罪责，对这两类要素的区分是无关紧要的{40}。
所以他认为在旧的第87条、第139条、第154条第2款、第210条和第227条第1款中不存在外部处罚条件。
所以产生的问题是，如何在教义学上解释这些犯罪的结果。
Blume认为，立法者虽然承认这些结果分别是由犯罪行为造成的，但是出于事实的或者法律的原因可以免除其证明难的问题。
Blume认为这些现象不是构成要件要素：
“之所以不能将这些结果归入构成要件要素是因为，我们将会觉得被第59条逼到角落。
{41}”第59条不需要应用于旧的第87条、第139条、第154条第2款、第210条和第227条第1款中出现的结果，居于第一位的原因是刑事政策的考量。
Blume也尝试在教义学上进行解释：
在实施刑法上的行为时，可能行为人只对眼前的被实现的行为情形有认识，其他的情形，比如这里探讨的结果，可以不被第59条涵盖。
这个观点是不合适的，因为在犯罪行为之后发生的结果也可以是构成要件要素。
罪责可以延伸到结果，这个结果虽然当下还没有产生，但是行为人在当下已经设置了因果要素了。
然而这些考虑Blume都没有进行，对他来说，一点已经确定了，那就是第59条不适用于这些要素。
所以他们不能被作为构成要件要素，必须被冠以另一个名称{42}。
Blume也拒绝特征构成要件要素的叫法。
他建议将其称为“构成要件补充”{43}，因为他们是使构成要件完整的要素，他们是“补充性构成要件要素，而不是构成要件要素”{44}。
这个观点不能彻底解决问题，因为它没有厘清这个要素的体系性地位：
一方面其应该属于构成要件要素，另一方面其又不是构成要件要素。
这种不清晰性在之后Mezger的理论，即将客观处罚条件看作构成要件的“附件”，也同样存在。
即使外部处罚条件的构造也不是不无问题的。
这些要素通过Blume的教义学上的错误结论而被排除构成要件。
因为Blume认为因果关系是罪责的前提{45}。
这是不正确的，与Blume同时代的Wach指出，同时帝国法院也这样决定：
罪责也可以覆盖不被行为人造成的结果{46}。
七、Beling的观点（1906年）
（一）构成要件说
Beling在刑法典第2条{47}的基础上设立了一个保证构成要件（Garantietatbestand）。
从一般构成要件和特殊构成要件的区别出发，Beling着手将特殊构成要件向一个精确的犯罪体系概念转化。
行为的构成要件符合性是犯罪要件，构成要件符合性的基础原则是类型化或个性化{48}。
“构成要件是全部的要素，由它得知，具体是关于哪个犯罪的”{49}。
犯罪被Beling定义为“符合构成要件的，违法的，有责的，处于合适的刑罚威胁之下并且满足刑罚威胁条件的行为”{50}。
属于构成要件的只有法定的确定的外部犯罪要素{51}。
客观的外部要素是所有的不需要窥探行为人内心的就可以确定的要素{52}。
（二）构成要件符合性和违法性
根据Beling的观点构成要件只包括描述性要素，规范性要素存在于构成要件之外{53}。
行为的构成要件符合性没有评价意义。
如果一个行为构成要件符合了，那么随之而来的一个独立的问题是，是否这个行为是违法的。
一个行为的违法性不是随着它在刑法条文中的类型化而自然产生的，必须对它的违法性另做解释。
为了这个目标Beling借助了Binding的规范说。
因为刑法条文包括非常多的规范，Beling得出结论，符合一个法定构成要件的行为基本上就是违法的。
但是，当刑法特别要求行为的违法性时应另当别论。
因为这时必须证明，是否民法规定认为满足一个构成要件一般情况下是不能允许的，或者是否违法性只在某些条件下存在。
Beling仔细的区分了构成要件符合性和违法性。
当然也有“犯罪类
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