试谈保证人的资格.doc

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保证人是指接受主债务人的委托对债权人提供保证并承诺在债务人到期不履行债务时负有代债务人履行债务或者赔偿损失的人。

作为保证合同的当事人，保证人必须具备一定的条件，这里就涉及到一个保证人资格的问题。

保证人资格是我们在订立保证合同时首先应考虑的一个问题。

倘若保证人不适格，将直接导致合同的无效。

关于这一问题，《担保法》、《公司法》、最高人民法院的司法解释都有规定，但比较原则，也比较零散，理论界颇有争议，审判实践中作法各异，很有系统化和研究之必要。

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　　一、保证人资格的认定

　　保证合同的主体是指在保证关系中享有权利和承担义务的当事人。

通常是指主债权人和保证人。

在合同关系中，只有双方当事人均具有主体资格，合同才能有效成立。

在不同类型的合同中，对主体资格的要求不一样。

当然，在同一合同中对主体资格的要求有时也是不一样的。

保证合同中的债权人，由于其在主债中的地位、身份已定，在保证之债中又为纯受利益者，因此对其资格没有多加限制的必要。

而保证人是保证合同中唯一负有义务者，其资格与能力关系到保证合同能否得到履行，因而需严格界定。

关于保证人资格问题目前理论界有三种观点：

一种观点认为，作为合格的保证人，只须具备相应的民事权利能力和民事行为能力即可（《担保法》第十条：

“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

”）第二种观点依据《担保法》第七条规定（唐德华：

《最新担保法条文释义》，人民法院出版社，1995年版，第33—34页。

）认为，作为担保债务履行的保证人，必须同时具备两个条件：

一是相应的民事行为能力，二是清偿债务的能力，二者缺一不可（《担保法》第七条规定：

具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

）第三种观点把民事行为能力和清偿债务的能力作为保证人的资格条件，但同时又认为行为人是否具有清偿债务的能力并不影响保证合同的效力（林辉：

《担保法例解与适用》，广西人民出版社，1997年版，第100—102页；邹海林、常敏，《债权担保方式和应用》，法律出版社，1998年版，第44—45页。

）我们认为，

　　1.保证人作为保证合同的一方当事人，首先必须具备相应的民事行为能力。

这是保证合同有效成立的必要条件。

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　　就自然人而言，只有具有完全民事行为能力者才可担任保证人。

因为保证合同是单务合同，保证人是仅负担保义务而不享有权利。

因而无民事行为能力和限制行为能力的人不享有订立保证合同的资格。

有的人主张，无完全行为能力的人可由其法定代理人代订保证合同。

其理由是，按照《民法通则》第12条、13条规定，无完全民事行为能力不能独立进行民事活动的，可由其法定代理人或征得法定代理人的同意。

我们认为此种观点不可取。

因为法定代理制度的根本目的在于保护无完全民事行为能力人的利益，而保证合同的目的是保护债权人利益而不是保护保证人利益，所以，即使无完全民事行为能力人有足够的财产能为第三人偿债，其法定代理人也不应代其订立保证合同。

法定代理人代无完全民事行为能力人设定保证的，保证应为无效。

法定代理人因此而给债权人或无完全民事行为能力人造成损害的，应负赔偿责任。

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　　就法人而言，由于其资力雄厚，信用更有保障，在经济生活尤其是商品流转中扮演着比自然人更为重要的角色，按理说比自然人更有资格、更适宜担任保证人。

但是由于法人的构成、职能、性质等不同，一些国家和地区的法律都对法人担任保证人作了一些限制。

我国《担保法》、《公司法》等也对国家机关法人、事业单位法人、公司法人担任保证人作了限制性规定。

但对企业法人却不加区别地从法律上肯定了其担任保证人的资格地位。

法人为他人作保证人的结果往往以法人的财产为他人清偿债务，并非如有的人所认为的，作保只是个盖章而已，被保证人还不还债与保证人无关。

从实践上看，我国企业法人的财产绝大多数是公有财产，而法人代表以法人的名义订立的保证合同相当多的是为名为集体实为个体经济担保的。

而这类个体企业往往千方百计地想让国有或集体企业担保，以大量争取贷款，一旦获得贷款又肆意挥霍或转移财产，最终无力还贷。

这样以来，保证的结果就可能使法人的财产由于为个体私利承担责任而蒙受损失。

正因为如此，我们认为，我国立法应对企业法人分类作出规定，即对于全民所有制、集体所有制性质的企业法人，除经核准登记从事经营保证业务的法人外，其他企业法人不具为他人作保证的民事能力，不得从事担保活动；对于中外合资、中外合作性质的企业法人，需为他人作担保的，须经双方协商一致。

凡是违反以上规定者，应由该法人的代表而非该法人承担责任。

对于外资企业法人、私营性质的企业法人从事保证活动，可以不作限制性规定。

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　　依照最高人民法院的司法解释，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织（孔祥俊：

《担保法例解与适用》，人民法院出版社1996年版，第70—71页。

郭明瑞：

《担保法》，中国政法大学出版社1998年版，第40—41页。

）其他组织可以充任保证人。

但是，其他组织担任保证人是有条件的。

如《担保法》规定企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

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　　2.代为清偿债务能力能否作为保证人的资格要件呢？

我们认为，作为保证人应当具有一定的清偿能力，这也是订立保证合同的目的所在。

但清偿能力并不能作为保证人主体资格要件。

换句话说，保证人是否具有清偿能力并不影响保证合同的有效性。

理由是：

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　　第一、清偿能力不属于民事行为能力的范畴，民事行为能力是主体独立地以自己的行为为自己或者他人取得民事权利或承担民事义务的能力。

就自然人而言，行为能力主要指主观意识能力和认识能力，并非着眼于客观的实际履行能力（我国民法以企业法人的生产资料所有制性质为标准，将企业法人划分为：

全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资企业法人、外资企业法人、以及其他所有制性质的企业法人。

）就法人或其他组织而言，其民事行为能力和民事权利能力是一致的，主要是指法律或章程规定的经营业务活动范围。

如果不在其保证业务活动范围内，即使具有清偿能力，也不一定能享有保证人的资格。

因此，就保证行为来说，只要行为人具备从事保证活动的权利能力和行为能力，就可以作为保证人，承担保证债务。

履行能力不应作为保证人资格的必要条件（《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年7月14日）第40条。

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　　第二、清偿能力本身并不具有确定性，它针对所担保债权的人不同而有所不同，并随着保证人自身的财产等状况变化而变化。

如果认定代为清偿债务的能力为保证人资格要件，那么，这种代为清偿债务的能力是指订立合同之时还是承担保证责任之时呢？

如果认为是指前者，可能出现在订立合同时不具备履行能力，而随着时间的推移，其财产增加或因收回债权等原因使其履行能力增强，从而具备了履行保证债务的能力，在这种情况下，则显然违背保证制度的宗旨，不利于保护债权人的利益。

如果认为是指后者，那么就只能认为在承担保证责任之前，合同的效力是处于一种未定状态，这显然与法律规定不符。

由此可见，所谓履行能力本身并不具备科学地衡量保证人条件的标准。

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　　第三、从法律上把清偿能力作为保证人的资格条件，限制了当事人的自由意志。

保证行为是市场经济的产物，订立保证合同纯属双方当事人的事情，法律不应过多地干预。

保证人代为清偿能力问题，是债权人在签订保证合同时须要审查的问题，对于债权人来说，这既是一种权利，也是一种附随义务。

如果债权人经过审查认为保证人财产实力和履行能力不足以承担保证责任，可以拒绝同该保证人订立保证合同，而要求主债务人另觅保证人。

如果债权人明知保证人没有履行能力或者疏于行使此项权利，而与其订立了保证合同，那么他就应当承担可能由此而带来的风险，不能以此主张保证合同无效。

如果保证人明知自己没有代为清偿能力，而采取欺诈、协迫等手段与债权人签订保证合同，则应以意思表示不真实而确认无效（唐德华：

《最新担保法条文释义》，人民法院出版社，1995年版，第33页。

）法律上要求保证人具有清偿能力是无可厚非的，但不应将其理解为命令性规范，或者反过来将其理解为一种禁止性的规范。

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　　第四，将清偿能力作为保证人的资格要件，不利于保护债权人的利益。

法律设立保证制度的作用主要体现在保障交易安全，确保债权人的利益能够实现。

但是，如果将其绝对化，认定凡不具备履行能力或赔偿能力的人均不能为保证人，其所订立的保证合同均为无效，则有悖于这一目的。

因为，即使保证人不具备相应的保证能力，在主偿务和保证债务均已成立的情况下，如果因保证人无相应的履行能力而确认保证合同无效，则势必减少了债权人原本可以得到受偿的机会，实际上是损害了债权人的利益，免除了保证人本应承担的义务。

因此，即使保证人无相应的清偿能力，对其所订立的保证合同也不应认定无效，保证人仍应承担能够承担的保证责任。

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　　第五，虽然保证责任之承担最终要归宿到保证人的财产上，但保证在本质上是一种人保（唐德华：

《最新担保法条文释义》，人民法院出版社，1995年版，第34页）　　，即以保证人的信誉作担保。

如果一味强调保证人须有代为清偿债务的能力，那么实质上是把保证变成了物保，这显然有悖于保证的本质。

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　　第六，从国外立法例上看，无论是英美法系还是大陆法系国家，将履行能力作为保证人的资格要件的，并不多见。

虽然日本民法典将清偿能力作为保证人资格要件，但随即又规定，当保证人不具备清偿能力时，债权人可以拒绝与之定约，要求债务人提供具有清偿能力的保证人。

由此可见，该规定主要是从赋予债权人权利的角度作出的。

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　　3.关于主张代为清偿能力作为保证人的资格要件，又认为行为人即使不具备清偿能力并不影响保证合同效力的观点，我们亦不敢苟同。

既然把清偿能力作为保证人的资格要件，那么如果行为人不具备清偿能力，就当然不具备保证人的资格。

根据民法原理，其所实施的保证行为属无效民事行为。

而按照该种观点，即使不具备保证人资格。

其所实施的民事行为（订立保证合同）仍为有效民事行为，这无论从法律上还是从逻辑上都讲不通。

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　　二、现行立法禁止为保证人的几种情形

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。

但是，并非所有具有清偿债务能力的法人、其他组织或公民，都可以担任保证人。

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　　1.无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人。

我国担保法禁止其担任保证人。

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　　2.公司不得为个人债务提供保证。

《公司法》第60条规定：

董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务为保证人。

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　　3.国家机关。

国家机关是指履行管理社会的公共职能的国家公权力机关，包括国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、党的各级机关以及其他代表国家行使权力的机关。

由于国家机关属于国家和社会事务的管理机构，不具有直接从事经济活动的职能，其活动经费源于国家预算拨款，而保证行为是一种纯经济行为，故国家机关不得为保证人。

　　但是我国在接受外国政府或者国际组织的贷款而进行转贷时，需要保证人提供保证的，国家机关可以提供担保，但必须经国务院批准。

另外，某些国家机关不但具有管理职能，而且具有一定的经济活动的职能。

其财产一部分是来自于其经济活动的收入，如邮政部门，既是邮政政管理部门，又从事邮政营业，有一定的经营收入。

这类机关可否担任保证人？

从法律条文字面意义上看，它是不能为保证人的，但从立法禁止国家机关为保证人的实质上看，这类机关为保证人的也不少。

我们认为，这类机关为保证人，只要不以国家预算拨款清偿保证债务，保证合同应当有效（马俊驹、余延满：

《民法原论》（下），法律出版社，1998年版，第597页）。

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　　4.公益事业单位、社会团体

　　《担保法》第9规定：

“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

”依照该规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不论其为法人或非法人组织，均不得担任保证人。

但上述规定在适用中仍然存在着一些问题，如是否只有以公益为目的的事业单位或社会团体不能作保证人？

以公益为目的的介于事业单位、社会团体之间的单位如私