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（一）英美法系国家回避理由……………………………………………………5
（二）大陆法系国家的回避理由…………………………………………………7
三、回避启动程序的比较研究……………………………………………………8
（一）英美法系国家回避启动程序………………………………………………8
1启动回避的时间………………………………………………………………8
2启动回避的主体………………………………………………………………9
3启动回避的方式………………………………………………………………9
4启动回避的效力………………………………………………………………10
5启动后的救济………………………………………………………………10
（二）大陆法系国家回避启动程序………………………………………………11
1启动回避的时间………………………………………………………………11
2启动回避的主体及方式……………………………………………………11
3启动回避的效力………………………………………………………………12
4启动后的救济………………………………………………………………13
结语………………………………………………………………………………13
参考文献……………………………………………………………………………14
回避是一项古老的法律制度，该制度源于古罗马“自然正义”原则，即为了实现正义，“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”［］。
之所以要确立这一制度，首先大家知道，案件事实是过去发生过的客观事实，由于时间的不可逆性，人类探究过去已发生的案件事实，只能借助已经收集、发现的有关证据材料，依赖人们的逻辑思维能力和经验知识来判断，回避制度的功效在于隔离了可能带有倾向性观点、不能中立的裁断者，不允许或停止其参与刑事诉讼活动，从而避免某些人员主观偏向，徇私舞弊，枉法裁判、追诉、鉴定、记录等，而造成冤假错案。
此外回避制度还能很大程度上体现在程序意义上的公正，程序公正的最初含义中，即“任何与案件有关的人不得任该案的法官”，蕴含着现代回避制度的基本精神，而回避制度的基本形式之一，就是法官的回避。
回避制度实现了古老的法谚“正义不仅要实现，而且要以看见的方式实现”的理想［］。
刑事案件中的当事人，亲身感受了回避制度带来的益处：
能够让自己信赖的人作为本案事实和法律的裁断者，有权根据法律，要求不当的人员退出影响自己命运的诉讼程序或阻止其介入，其人格受到了尊重。
与此同时，大众的正义感也因回避程序规则而得到满足。
纵观各国刑事诉讼成文立法或判例实践，不难发现无论是贯彻当事人主义，实行陪审团审判的普通法系国家，还是坚持职权主义，按照陪审员参审方式审判的大陆法系国家，以及发展自己特色的日本、俄罗斯等，回避制度普遍被认同、接受，成为现代刑事审判中不可缺少的一项诉讼制度。
有的以专门章节的形式在成文法典中详加规定，有的则渗透于其他审判程序规则。
继承与创新、遗传与变异的规律决定了回避制度在当今各国异彩纷呈的必然性。
各国在回避的对象、理由、启动程序（时间、主体、方式、效力、救济）等方面均存在或多或少的差异。
一、回避对象的比较研究
回避对象即适用回避的人员范围，指在法定情形下，不允许介入或应当退出诉讼程序的有关人员。
回避对象反映了回避制度作用或影响诉讼法律关系主体程度的大小。
与它们各自法律传统、价值取向以及审判模式等方面的差异一样，普通法系和大陆法系国家在刑事审判中适用回避人员的范围也有着明显不同的特征。
（一）英美法系国家的回避对象
在英国，不同类别犯罪的刑事审判程序是不一样的。
英国刑事法律中的犯罪有三类：
第一类，公诉罪，是那些必须在刑事法院提起公诉的最严重的犯罪。
第二类，是处于另一个极端的简易审罪，即在治安法院审理的最轻微的犯罪，可以由非职业法官或地区职业法官审理。
第三种是处于前两者之间的“两可罪”［］。
如果治安法官愿意审理并且被告人同意，这类案件可以在治安法院审理，但是被告人有权坚持在刑事法院受审。
据统计，英国目前超过95％的案件是在没有陪审团的治安法院审理的，而在设有陪审团的刑事法院审理的案件中，大部分被告人（约60％）做了有罪答辩，没有挑选陪审团，因此，实际选择由陪审团裁决的刑事案件不到1％。
根据英国《1985年犯罪起诉法》、《1994年皇家检控官守则》、《1980年治安法院法》、《1994年刑事审判与公共秩序法》、《1974年陪审团法》、《1995年刑事上诉法》、《1996年刑事诉讼和侦查法》以及其他相关的成文法和司法惯例，只有当被告人在刑事法院选择接受陪审团审判时，他们才有机会行使针对陪审员的回避权。
如《1974年陪审团法》第12条规定，在对任何被告人进行起诉书指控罪行审理的诉讼中，该被告人可对全体陪审员或任一陪审员提出回避。
同属于普通法系的美国，在刑事审判程序上与英国有较多的相似之处，如，实行对抗制庭审和陪审团审判。
被告人获得陪审团审判的权利是英美刑事诉讼程序的显著特征。
《联邦宪法》第3条规定：
“除弹劾案件以外，对所有犯罪的审判都应当有陪审团进行。
”美国联邦宪法修正案第6条对此再次进行了确认，规定在任何刑事诉讼中，被告人有权享有公正的陪审团进行审判。
而对候选陪审员的预先审查、有因回避和强制回避（无因回避），则是确保他们公正性的主要程序手段［］。
1968年联邦最高法院通过对第14条修正案的解释，将这一权利适用于各州的刑事诉讼，并且认为陪审团审判“对于美国司法设计是根本性的”。
《美国联邦刑事诉讼规则》第24条规定：
“（a）法庭可以允许被告人或其律师、政府检察官对陪审员名单进行审查，法庭本身也可以进行审查。
（b）如果被指控的罪行量高可以判处死刑，各方当事人有权进行20次无因挑选。
”正如美国宪法第六修正案要求有一个公正无私的陪审团一样，修正案“正当程序”条款也要求有一个无偏见的法官，尤其是在法官（非陪审团）审判的案件中（Wardv．VillageofMonroeville，1972）。
因此，除了陪审员之外，美国的法官通常也会因违反“正当程序”条款而被申请回避（如，与案件有经济利益关系或其他私人关系而被回避（Withrowv．Larkin，1975），区别于英国法官不受回避约束的做法。
（二）大陆法系国家的回避对象
就回避对象而言，法、德等大陆法系国家与英美法系国家的规定不尽相同，其差别主要体现在：
1．侧重点不同。
英美法系国家回避对象集中于陪审团审判方式下的陪审员回避，不重视非陪审团（法官）审判的回避，也没有把主持陪审团审判方式的法官作为回避的主要对象。
大陆法系国家则相反，法官是回避的主要对象。
如《法国刑事诉讼法典》第668条、第669条规定：
“任何审判官都可以因以下原因而被申请回避……”。
“接受调查的人员、被告人和其他各审级的有关当事人，可以申请预审法官、违警罪法庭一个或数个或全体审判官、上诉法院或重罪法庭的审判官回避。
”《德国刑事诉讼法典》第22条、第24条分别规定：
“有下列情形之一时，法官依法不得执行审判职务……”。
“对法官既可依法定的理由回避又可因偏袒之虞而拒绝……。
”陪审员虽然也是被作为回避的对象，但没有像对待法官回避那样，用专章（如《德国刑事诉讼法典》第1篇第3章）或专门某一编（如《法国刑事诉讼法典》第7编）来规定，仅是附带提及。
如《德国刑事诉讼法》第31条规定：
“本章的规定相应地对陪审员、法院书记员和其他聘请的笔录制作人员适用。
”《法国刑事诉讼法典》第7编“回避”中没有提到陪审员的回避，而是在“开庭”一章第二节“审判陪审团的组成”中（第297条）规定，“从票箱抽出陪审员的姓名后，被告人或其律师以及检察院依次提出回避申请。
［］”
2．范围不同。
大陆法系国家回避对象范围要远远大于英美法系国家。
除了陪审员之外，还明确规定其他人员。
如《法国刑事诉讼法典》第669条规定了法官、预审法官是回避的对象；
第344条、第407条规定了译员的回避；
第335条和第448条规定了证人的回避。
根据1993年1月4日第93－2号法律，《法国刑事诉讼法典》第669条第2款规定了对检察院的检察官可以申请回避，但是后来又被废除（具体理由见下文）。
《德国刑事诉讼法》第22条、第24条规定了对法官的回避；
第31条规定了对法院书记处书记员以及笔录制作人员等的回避；
第74条规定了鉴定人的回避；
关于检察官的回避问题，在德国有不同意见。
总之，与英美法系国家对比，法德等大陆法系国家没有把回避对象集中于陪审员，而是侧重于法官，且分别兼顾了预审法官、法院书记处书记员、鉴定人、译员、笔录制作人等，总体范围上大于英美法系。
二、回避理由的比较研究
（一）英美法系国家回避理由
有因回避和无因回避之分类，是英美法系国家回避理由上的显著特点。
该分类标准建立在回避是否必须具备法定的理由和证据为前提上。
在英国，控辩双方都有权对个别陪审员提出“有因回避”。
这一权利在理论上是不加限制的，但在实践中却很少使用。
控辩双方提出有因回避通常发生在以下情形：
明知或怀疑陪审员没有或丧失陪审员资格；
合理地相信陪审员由于偏袒而不可能作出诚实的裁决。
偏袒的例子包括，可能成为陪审员的人是本案当事人（被告人或被害人）的亲戚，或事先对本案表达过观点的人［］。
根据英国《1974年陪审团法》第12条
（1）、
（2）款规定：
“在对任何被告人进行起诉书指控罪行的审理诉讼中，被告人都可以对全体陪审员或任一陪审员提出有因回避。
”1988年前，辩方可以行使无因回避权，排除某个特定的陪审员。
被告人在陪审员宣誓之前只消说“反对”，而毋需陈述任何理由或原因，就可以排除一个陪审员。
如《1974年陪审团法》第12条规定，“在对任何被告人进行起诉书指控罪行的审理诉讼中，被告人最多可对7名陪审员提出无因回避。
”与辩方不同，控方则从未有过这种无因回避权。
然而，控方却有另外一种与之类似的权利，即要求陪审员“暂缓决定”的权利。
如果检察官确实不希望某一特定的陪审员参与陪审，那么，在这一陪审员宣誓之前，检察官有权提出“暂缓决定”，其效果是以名单上的下一个陪审员代替之，检察官毋需给出任何原因[Mason（1981）Q．B881]。
而且从理论上来讲，检察官提出“暂缓决定”的次数不受限制，只要陪审团名单上有组成陪审团的足够候选陪审员。
当今实践中，检察官的这一权力被检察总长签署的指导原则限制于某些特定情形。
在美国，从候审的陪审员名单中选出12名预备陪审员后，要经过一个叫做“讲明真相”（voirdire）的程序，该程序有三项功能：
一是确认被正当理由撤免的陪审员；
二是确认律师可能希望强制回避的陪审员；
三是提供给律师早期开始劝说程序的机会［］。
因此，在该程序中，如果陪审员对问题的反应在一定程度上表明陪审员不可能完全公正，如“预先形成被告人有罪的观念”或“似乎歧视一个阶层的人们”，那么，一方或双方律师就有可能提出有理由的回避（MyersandPudlow1991，94）。
与有因回避不同，用无因回避（又称强制回避）来撤换陪审员是不用提出理由或无需好理由。
经常是律师向陪审员问一个具体问题时，不喜欢陪审员脸上的表情，或因为陪审员是新教徒，或因为陪审员似乎对陪审团的责任感感到厌烦或烦恼。
根据《美国联邦刑事诉讼规则》第24条（b）规定，对于陪审员的无因回避，则因案件性质不同，而有次数上的限制。
（c）款则定了对候补陪审员的无因挑选。
因为没有强制回避的宪法性的权利，所以各州可以规定各自选择的回避次数（Rossv．Oklahoma1987）。
在美国联邦地区法院，陪审员就职前，被害人、被告律师、检察官或法官均可以询问其姓名、职业、工作、居住地等情况，并且提出“你是否认识本案被告人或任何一方律师”等问题［］。
在各州法院，上述问题通常由被告律师或检察官询问，在询问考察过程中，如果发现某个陪审员有严重偏见，或对一方当事人有明显倾向，因而不能公正审判的，双方均可依此理由申请回避，法官也可主动令其回避。
这种通过预先审查来行使回避权的制度，在美国遭到一些批评。
在美国对申请法官回避，并不要求证明法官事实上已经执法不公，存在偏见，只要能够证明存在偏见的“可能性”即可（Taylorv．Hages，1974），而且这种“可能性偏见”的判断标准，则是宪法修正案第6条“正当程序”条款。
判例实践中，下列情况通常视为申请法官回避的理由：
法官与本案有经济利益或私人关系（Withrowv．Larkin，1975）；
法官的薪金与他对被告人作出的罚金数额相关（Tumeyv．Ohio，1927）；
被告人受到藐视法庭指控主要是因为对本案庭审法官过多的人身攻击行为（Mayberryv．Pa，1971）。
（二）大陆法系国家的回避理由
法、德等大陆法系国家普遍在刑事诉讼法典中详细规定了回避的理由。
例如，《法国刑事诉讼法典》第668条规定：
“任何审判官都可以因以下原因而被申请回避：
……。
［］”《德国刑事诉讼法典》第22条、第23条同样也对回避理由一一明文列举：
“有下列情形之一，法官……。
与对待法官一致实行有因回避的做法不同，对于陪审员回避，法、德两国的态度截然相反。
法国对陪审员实行无因回避，从票箱抽出陪审员的姓名后，被告人或其律师以及检察院依次提出回避申请。
不论被告人、他的律师或者检察院，均不得公开其申请回避的理由（《法国刑事诉讼法典》第297条）。
德国则同对待法官一样，对陪审员实行有因回避，“本章（第三章，法院职员依法回避，对法院职员的拒绝）的规定相应适用于陪审员、法院书记处书记官和其他聘请的笔录制作人员。
”（《德国刑事诉讼法典》第31条）。
笔者认为，法、德两国关于陪审员回避理由立法上的差异，主要是因为陪审员在两国刑事诉讼中受重视程度不同。
如，《法国刑事诉讼法典》在用整章节（如第三章，第五章）规定陪审团的组成，而《德国刑事诉讼法典》则仅在个别条款中提及陪审员的问题。
另外，自2001年1月1日起，法国设立了对重罪法院裁决的上诉制度，在第一审重罪法院中保留了原先的由3名职业法官和9名陪审员共同组成的混合法庭。
但上诉审重罪法院则将陪审员增加到12名。
显然，法国采用无因回避的方式，是为了保证挑选出更加公正的、令双方满意的陪审员，从而保障裁断重罪案件的质量。
另外，笔者发现，英美法系国家明显不如大陆法系国家那样重视回避理由，体现了英美法系国家重视程序正义和当事人诉讼权利（回避权）的保障。
首先，英美等国规定了无因回避（英国1988年才予以废除），无需说明任何理由，就可以多次对陪审员提出回避，法官不得拒绝。
法国虽然规定了对陪审员的无因回避，但是法官是案件的主要裁判者，一律实行有因回避。
其次，英美国家即使有因回避，也不像法、德国家那样详加规定，而是相对比较笼统、模糊地要求：
如果诉讼双方“合理地相信陪审员由于偏袒而不可能作出诚实的裁决”、存在“可能性的偏见”或“陪审员对问题的反应在一定程度上表明陪审员不可能完全公正”等情形时，就有权提出有因回避。
三、回避启动程序的比较研究
回避启动程序，是指某种情形下，一定诉讼主体按法定的理由或无需理由
申请、要求或决定有关人员不得参与或退出诉讼的程序。
主要包括：
启动时间
参与启动的主体；
启动的方式；
启动的效力；
启动后的法律救济。
（一）英美法系国家回避启动程序
1，启动回避的时间英国《1974年陪审团法》第12条（3）规定，在任何法院，对陪审员的回避申请应在陪审员姓名由抽签选出之后（除非法院依照本法第11条第2款的规定没有采取抽签方式），且在陪审员宣誓之前提出。
由于陪审员是当庭随机从陪审员名册中抽选的，只有等到抽签选定之后，当事人才知道可能成为本案陪审团成员的名单，从而判断是否行使回避申请权，启动回避程序。
陪审员的宣誓是经过当事人双方挑选后，成为正式陪审团成员的必须程序。
事实上，在大多数案件中，挑选程序不会占用多余半个小时的法庭时间。
在美国，为了对准陪审员是否有偏私进行审查，允许采用适当延长质疑时间的方法。
而英国仅有的与其相似的做法是，在一些受到高度关注的案件中对陪审员进行筛选，审查处于审前针对被告人的广泛公共舆论之中是否会影响他们准确的判断力。
宣誓后的陪审团成员不允许再次对之提出回避申请。
但是在经过宣誓、组成陪审团之后，陪审团对被告人进行起诉书指控罪行的审理时，双方当事人有权以负责召集陪审团的刑事法院、高等法院和郡法院的大法官存有偏见或不当行为为理由，对全体陪审员提出有因回避。
在美国，被列在陪审团召集令上的陪审员可能必须每天早上向法官报告能够出席具体案件的审判。
当陪审团审判被确定下来后，一群陪审员（人数大小区别很大，小至24个，大到100个或更多）将被唤至询问，这就是“讲明真相”程序［］。
此刻，诉讼双方即可以挑选陪审员，行使对陪审员的回避权。
2．启动回避的主体在英、美国家，参与启动回避的主体主要由控辩双方当事人、律师及法官构成。
在英国，辩方或控方都有权以某陪审员对被告人有偏见为由，启动有因回避程序。
控方可以通过“暂缓决定”（类似无因回避）方式启动无因回避。
有时，法官也可以作为主动启动陪审员回避的主体。
如，陪审员的能力不能胜任工作或对陪审团正确行使职能很不信任的情况下，法官可以行使这一权力。
由于英国1988年废除了辩方的无因回避权。
目前实践中，控方启动陪审员无因回避（“暂缓决定”）受检察总长签署的指导原则限制，因此，准确地讲，启动无因回避的主体是检察总长参与指导下的控方公诉人。
其中无因回避中，控辩双方当事人起决定性作用。
只要不超过一定次数，对无因回避申请，法官都不得拒绝，在美国称为“强制回避”或“无因挑选”（绝对挑选）［］。
关于陪审员或陪审团的有因回避，在英美，都是由控辩双方提出附理由的回避申请，由主持陪审团审判的法官决定是否允许。
3．启动回避的方式英国对陪审员个人或整个陪审团的回避都是以控辩双方的申请为启动主要方式。
在某些情况下，也允许法官依职权解除某个陪审员的资格或解散整个陪审团。
例如，在英格兰和威尔士，当事人双方没有申请的情况下，审判法官享有解除可能成为陪审员的人的自由裁量权，即通常所谓的“指定回避”。
这一有限权力的目的是为了防止那些不能胜任的陪审员参加审判，其原因可能出于“行为不端”（如，陪审员在审判期间与控方或辩方谈论案件）［］。
在英国，控辩双方申请有因回避后，必须向法官提交达到优势证明标准的证据，证明回避是有适当根据的。
证明必须是在向陪审员提出问题之前做出，以防止为搜寻异议根据而心存侥幸地试探性提问。
而在美国刑事诉讼中，启动陪审员回避程序有以下特点：
第一，以“讲明真相”（voirdire）的方式审查挑选陪审员，启动回避程序。
控辩双方可以通过询问的方式，审查陪审员的资格，行使有因回避权，但法官对于律师在该程序中的角色和参与有较大的自由裁量权。
第二，无因回避（无因挑选或绝对挑选）陪审员次数的层次性。
一方面，指控罪行越重，允许无因回避的次数就越多；
另一方面，对候补陪审员的无因挑选的次数随候补人数而递增。
第三，美国的法官实行自行回避和申请回避。
美国法官如违反宪法第6修正案中“正当程序”条款（Wardv．VillageofMonroevile，1972），当事人有权据此申请回避。
另外，如果法官对某一案件事实有牵连因而可能带有偏见，或者与某一方当事人有亲属关系，应当主动让给另一位法官主持庭审。
4．启动回避的效力一般情况下，正式陪审团组成前，一旦启动了回避程序，都会导致对陪审员资格的审查。
如果是无因回避，则直接引起陪审员资格的解除，重新挑选、补充陪审员。
如果是有因回避，那么启动回避的效力程度，往往要取决于回避理由的充分性和负责召集陪审团的法官自由裁量权，或解除陪审员资格；
或被驳回，维持已选出的陪审团。
如果启动有因回避导致全体陪审员的解除，那么法官只能重新召集陪审员，组建陪审团。
在美国联邦系统法院，启动回避而导致一名或数名陪审员被解除时，无论在审判开始，还是在退庭评议阶段，法庭均可以决定由不足12人的陪审团（如6－11名）作出有效裁决（Williamcv．Fla，1970）［］。
在审判期间，如果因法官自行回避，使得已开始主持陪审团审判的法官不能继续主持审判，该法院的其他常任法官或委派法官，经证明熟悉审判记录，可以继续主持和完成审判。
如果上述法官回避发生在陪审团裁决或裁定被告人有罪后，该法院的其他常任法官或委派法官可以履行应该由法庭履行的职责；
但是，如果该法官有理由认定，原先未主持审判的法官不能履行这些职责或者出于其他原因，可以批准重新审判。
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