司法考试民法重点中.docx

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司法考试民法重点中

司法考试民法重点整理（中）

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十五、抵押权

1.抵押权的设立：

（1）不动产抵押权的设立（登记生效主义）。

①建筑物和其他地上附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的房屋（其实只能办理抵押的预告登记）。

（2）动产抵押权的设立（登记对抗主义）。

2.抵押中的“地随房走、房随地走”

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

3.抵押权与买卖不破租赁

（1）“先租后抵”。

适用买卖不破租赁规则，新的所有权人应法定承受原租赁合同

（2）“先抵后租”。

①若抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁。

②若抵押权未登记（当然仅限于动产），仍适用买卖不破租赁。

4.抵押物的转让

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

5.抵押权与诉讼时效

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

十六、动产浮动抵押权

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

十七、最高额抵押

1．最高额抵押的设立

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

2.最高额抵押权的债权的确定

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押的；（五）债务人、抵押权人被宣告破产或者被撤销的；（六）法律规定债权确定的其他情形。

十八、留置权

1.留置权的构成要件

（1）积极要件：

①债务人未履行到期债务。

②债权人合法占有债务人的动产。

不动产上不能成立留置权；动产须归债务人所有;须合法占有，以侵权方式取得占有的，不成立留置权。

③债权人占有的动产与所担保的债权属于同一法律关系。

（2）消极要件：

①因侵权行为取得动产占有的。

②当事人约定不得留置的，不得留置。

③留置不得违反公共秩序或善良风俗（如因欠交学费而留置大学生的学位证书；再如因欠交医疗费留置死者的尸体；又如留置残疾人的器具）。

④留置不得与留置人所承担的义务相抵触。

2.留置权消灭的特殊事由：

留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

十九、债的分类

1.债的分类：

财物之债和劳务之债、特定之债和种类之债、单一之债和多数人之债、连带之债和按份之债、简单之债和选择之债、可分之债和不可分之债。

2、在债的关系成立时，其标的物是种类物的为种类之债，标的物是特定物的为特定之债；连带之债和按份之债是对于多数人之债的再分类，连带之债中多数人一方中当事人之间有连带关系，即对于其中一人发生效力的事项对于此方其他当事人同样会发生效力，而按份之债中则不发生以上情况；简单之债是指债的标的是单一的，当事人不得就标的进行选择的债，选择之债是指债的标的为两项或者两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。

二十、债权人代位权

1.代位权的构成要件：

①权人对债务人的债权合法、有效（不能过了诉讼时效）、到期。

②债务人对次债务人的（金钱）债权合法、有效、到期。

③债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权。

④债务人对次债务的债权不具有专属性。

2.代位权的行使

（1）只能由债权人“以自己的名义”提起代位诉讼。

①被告住所地人民法院管辖。

②诉讼当事人的结构为：

（a）原告：

债权人。

（b）被告：

次债务人。

（c）无独立请求权的第三人：

债务人（注意：

法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人）。

（2）在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持（《合同法解释

（一）》第21条）。

（3）次债务人可行使三种抗辩：

①代位权欠缺成立要件的抗辩；②次债务人对债务人的抗辩；③债务人对债权人的抗辩。

经审查抗辩成立的，人民法院应当“裁定”驳回债权人的起诉（《合同法解释

（一）》第18条）。

3.代位权行使的法律效果

（1）实体法上的效果。

经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

（2）诉讼法上的效果。

债权人胜诉的：

①诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

②其他必要费用（律师费用、差旅费），由债务人负担。

二十一、债权人撤销权

1.撤销权的构成要件

债权人撤销权的构成要件：

①债权人的债权合法、有效（注意：

无须到期）。

②债务人负担债务之后，实施了法律规定的八种行为中的一种或数种，并因此损害债权人的债权。

③若债务人的行为为有偿，需要受益人或受让人具有恶意。

2.撤销权的行使

（1）只能由债权人“以自己的名义”提起撤销之诉。

①被告住所地人民法院管辖。

②诉讼当事人的结构为：

（a）原告：

债权人。

（b）被告：

债务人。

（c）无独立请求权的第三人：

受益人或受让人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加受益人或者受让人为无独立请求权的第三人）。

（2）撤销权的行使范围以债权人的债权数额为限。

与代位权的行使范围相同。

（3）撤销权的除斥期间为1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。

但是，自债务人的行为发生之日起满5年，债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。

3.撤销权行使的法律效果

（1）实体法上的效果。

①自人民法院依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。

②受益人应

返还自债务人处受领的财产。

③受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。

④行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的责任财产（无优先受偿权）。

（2）诉讼法上的效果。

债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

二十二、保证

1.保证合同的特点：

①保证合同双方是债权人与保证人。

②保证人为债务人以外的第三人。

③保证人以其一般责任财产为债权人提供担保。

故：

与担保物权不同，债权人对保证人的财产不享有优先受偿权。

④保证合同为从合同，具有从属性。

⑤保证合同是有名、单务、无偿、要式、诺成合同。

2.一般保证人于下列四种情形不享有先诉抗辩权：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。

②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

③人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。

④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃前款规定的权利的。

3．保证期间的性质：

①保证期间为除斥期间。

②保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长。

③保证期间经过，保证责任消灭。

④保证期间约束的权利为债权请求权，而非形成权。

4.主债权债务变动与保证责任的承担

（1）主债权转让与保证责任的承担

保证合同具有从属性，主债权转让的，保证人在原保证担保的范围内对受让人继续承担担保责任。

但下列两种情

况，主债权转让，保证人不再承担保证责任：

①保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任的。

②保证

人与债权人约定禁止债权转让的。

（参见《担保法》第22条；《担保法解释》第28条）

（2）主债务转让与保证责任的承担

保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再

承担保证责任。

但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

（参见《担保法解释》第29条）

（3）主债权债务变更与保证责任的承担

a．保证人书面同意的。

债务人与债权人协议对主债权债务的数量、价款、币种、利率等内容作出变更，保证人书面同意的，保证人对变更后的债权债务继续承担保证责任。

b．未经保证人书面同意的。

①债权数额变更的：

如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的债务承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

②履行期间变更的：

仍按照变更前的债务履行期限确定保证期间。

即保证期间仍自变更前的债务履行期届满之日起开始计算。

③债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

（参见《担保法解释》第30条）

二十三、债的移转

1．债权转让的条件：

须有有效的债权存在；转让双方之间应达成合同；转让的债权应具有可转让性（因合同性质而不得转让的债权：

根据个人信任关系而发生的债权、以特定债权人为基础发生的债权、出于保障债权人生活的目的而使之享有的债权、属于从权利的债权、不作为债权。

）

2.债务承担的要件：

存在有效债务；转让的债务具有可转让性；存在合同债务转移的协议；应经过债权人的同意。

3.债权与债务的概括转移：

可分为意定概括转移和法定概括转移，法定的概括转移主要发生在以下情形：

①一方当事人为法人或者其他组织的合并与分立情形；②房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移；③租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

二十四、合同的成立

1.要约的构成要件：

①要约必须是特定人所为的意思表示。

②要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。

③要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。

④要约的内容必须具体而确定。

2．承诺的构成要件：

①承诺只能由受要约人作出。

②承诺必须向要约人作出。

③承诺的内容应当与要约的内容一致（根据《合同法》第30条，承诺人对要约的内容作出实质性变更的，承诺无效，只能视为新的要约；根据《合同法》第31条，承诺人对要约的内容作出非实质性变更的，除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约作出任何变更的，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

）④承诺必须在承诺期限内到达要约人（根据《合同法》第28条，承诺期间届满后，承诺才到达的，为承诺的迟到，无效，视为新的要约；《合同法》第29条规定，承诺人于承诺期间作出承诺的通知，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，为承诺的迟延，除非要约及时通知不受承诺的约束，该承诺有效。

）⑤承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同（具有受拘束的意思）。

3.合同成立的时间与地点

（1）原则上，承诺生效时，合同成立。

两个例外：

①法律规定或者当事人约定订