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被上诉人（原审原告）：

广州宝粤汽车维修有限公司。

何震洲，职务：

经理。

贾施平，广东润科律师事务所律师。

高葶，广东润科律师事务所律师。

上诉人广州市工商行政管理局天河分局因被上诉人广州宝粤汽车维修有限公司诉其工商行政处罚一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法行初字第264号行政判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年5月26日，被告天河工商分局对原告宝粤公司的住所地进行现场检查，发现原告宝粤公司经营场所内摆放有该公司与广州市广孚贸易有限公司（以下简称：

广孚公司）签订《合作协议书》后取得的四轮定位仪、烤漆房、红外线烤灯等汽修设备，遂制作《现场笔录》，并于当日提取宝粤公司的供应商明细账复印件共3页。

同月27日，天河工商分局对广孚公司提供给原告的四轮定位系统、四轮定位仪、烤漆房等设备共拍摄3张照片，制作3张《证据提取单》。

上述证据均经宝粤公司盖章确认。

天河工商分局分别于2011年5月27日、6月8日、12月6日对宝粤公司工作人员李辉进行调查询问，并分别制作询问笔录。

李辉在笔录中称宝粤公司与广孚公司于2007年3月1日签订《合作协议书》，约定宝粤公司在协议期间向广孚公司采购或者使用埃索、美孚品牌车用润滑系列产品，总计37440升；

广孚公司为宝粤公司提供价值282000元的汽修设备一批供其在协议期间使用，并约定宝粤公司达到协议采购量百分之一百时，汽修设备归宝粤公司所有，协议有效期为3年，至2010年2月28日期满；

截止合同期满，宝粤公司向广孚公司共采购协议油品数量为17320升，未达到协议采购总量；

而自2010年2月29日至2011年6月8日止，宝粤公司继续向广孚公司采购了6192升美孚油品，仍未达到协议采购总量。

2011年6月8日，天河工商分局依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，因宝粤公司涉嫌有不正当竞争行为，对宝粤公司立案调查，并提取了广孚公司关于上述设备的记账凭证和发票等复印件，经宝粤公司工作人员李辉签名确认。

2011年9月27日，天河工商分局对广孚公司工作人员尹少雄进行了两次调查询问，分别制作询问笔录。

尹少雄在笔录中称广孚公司以提供“促销用品”的形式向销售客户提供促销赞助费，“促销用品”根据客户需求包括汽修设备、汽保设备、办公设备等，促销赞助费支出在广孚公司账册上记为“投资款”；

其同时确认广孚公司与宝粤公司签订协议及向宝粤公司提供促销赞助费的事实。

2011年11月4日，天河工商分局提取宝粤公司的固定资产表复印件共2页，该固定资产表中并未登记该批促销用品，该复印件由宝粤公司工作人员李辉签名予以确认。

2012年3月6日，天河工商分局作出穗工商天分经检法字（2012）3号《行政处罚听证告知书》，告知宝粤公司拟对其作出罚款180000元的行政处罚决定，并告知其违法事实、相关证据、处罚理由和依据以及其依法享有的要求听证的权利和提出听证要求的期限。

该告知书于同月23日送达宝粤公司。

2012年4月18日，天河工商分局根据宝粤公司的听证要求，组织听证并制作《听证笔录》。

2012年5月14日，天河工商分局作出穗工商天分处字（2012）151号行政处罚决定，认定宝粤公司在购买经营广孚公司的润滑油系列产品过程中，收受广孚公司附送的价值282000元的汽修设备并投入其公司的维修经营中使用的行为，已构成在购买商品过程中收受贿赂的行为，依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条、第九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十二条的相关规定，对宝粤公司罚款180000元。

决定书同时载明被处罚当事人、违法事实和证据、查处经过、听证过程，处罚依据和处罚决定、履行处罚的方式和被处罚当事人依法享有的权利等。

该决定书于当日送达宝粤公司。

宝粤公司不服上述行政处罚决定，认为其公司使用广孚公司提供的维修设备等促销用品是采购油品必须的设施设备；

截止处罚之日，该批促销用品所有权仍属于广孚公司所有，广孚公司对该批促销用品享有处分权和使用权，其公司并不存在法律意义上的收受促销用品；

其公司对该批促销用品的使用是有偿的；

广孚公司已对购买该批促销用品的支出记为“投资款”；

其公司不存在非法所得，不构成商业贿赂；

法律并不禁止明示如实入账的行为，其公司因该批促销用品的所有权未转移而未能对其作入账处理的做法并无不妥，被告认定其公司构成商业贿赂没有事实基础和法律依据，遂于2012年8月13日向原审法院提起行政诉讼，要求判决撤销被告作出的行政处罚决定。

另查明：

2007年3月1日，原告宝粤公司（甲方）与广州市广孚贸易有限公司（以下简称：

广孚公司，乙方）签订《合作协议书》，约定在协议期间甲方销售或使用埃索或美孚品牌车用润滑油系列产品，并从乙方独家采购，采购量总计37440升。

合同还约定了采购形式、合作期限、双方义务、协议期满未完成或提前完成协议采购量的处理等，其中约定：

乙方向甲方提供汽修设备一批（以下称“促销用品”），供甲方在本协议有效期内使用，在乙方根据甲方订单实际向甲方交付的采购量累计达到协议采购量的百分之一百时，促销用品归甲方所有。

同时约定：

协议期满或因任何原因提前终止协议而未完成协议采购量时，乙方有权要求甲方按余下未实际购买的协议采购量与协议采购量的比例向乙方偿付促销用品的费用。

该合同有效期3年，至2010年2月28日期满。

同日，上述合同当事人签订《补充协议书》，约定：

采购油品原则上指美孚1号0W40，而美孚1号5W50可按每升折算成0.8升美孚1号0W40，其他油品不计算；

乙方向甲方提供促销用品的价值为282000元；

乙方向甲方提供的促销用品统一由甲方自行选择设备供应商采购，该促销用品的保修、保养等工作由甲方与设备供应商协商完成；

乙方在收到甲方提供的采购促销用品请款材料之日起六个月内向甲方付清采购促销用品的费用等。

2012年2月1日，上述合同当事人又签订另一份《补充协议书》，约定此前协议合作的事项继续进行，相关汽修设备继续供甲方使用，乙方不追究甲方的违约责任，直至甲方完成协议采购量；

双方结算确认自2007年3月1日至2012年1月31日止，甲方实际采购机油总量为28236升。

并约定：

协议采购量百分之一百完成后，双方没有提出异议，则合作继续，不再签订新的协议；

双方对合作有异议，需提前30个工作日，知会对方，双方协商解除合作关系，清理相关账务等。

原审法院认为，《中华人民共和国立法法》第五十六条第二款规定：

“行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法﹤javascript：

SLC（46441，0）﹥第八十九条﹤javascript：

SLC（46441，89）﹥规定的国务院行政管理职权的事项”，国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发（2008）88号）第二点第（六）项规定：

“……依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为”，《中华人民共和国立法法》第七十一条第一款规定：

“国务院……具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，由此可见，国家工商行政管理机关根据法律、行政法规的授权制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》依法具有普遍适用的效力。

同时，根据上述法律、行政法规和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，参照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十条“商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。

工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理”之规定，被告天河工商分局依法享有监督、检查、调查、处理商业贿赂行为的法定职权。

天河工商分局根据有关线索主动对宝粤公司涉嫌商业贿赂的行为予以立案、调查取证、在作出行政处罚前履行告知义务、根据宝粤公司的听证要求依法组织听证、并根据相关证据材料作出行政处罚决定等查处经济违法案件的行为，属于履行其法定职责的行为。

关于原告在向广孚公司购买润滑油品过程中收受广孚公司提供的促销用品而未入帐的行为是否构成商业贿赂，原审法院认为，依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”、第五条“……本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等”之规定，是否构成商业贿赂行为，要全面审查合同双方是否对折扣或者促销用品采取明示方式约定、是否将折扣或促销用品等财物如实入帐、折扣或促销用品的给予是否导致销售或者采购成本的降低以及是否干扰其他同业竞争者的公平竞争等因素。

本案中，首先，原告与广孚公司以合同方式明确对促销用品的使用和权属进行了约定，不属于上述规定中的“暗中”；

其次，本案未有证据显示原告向广孚公司购买润滑油品的采购价和向消费者销售润滑油品的销售价有偏离市场价格的情况，无法证实原告收受促销用品的行为导致了消费者利益的损害，亦无法证实原告的行为干扰了其他同业竞争者的公平竞争权利；

再者，原告事实上未按合同内容如期完成协议采购量，根据合同约定其不能获得促销用品的所有权，在促销用品的所有权未发生转移的前提下，原告客观上虽暂时未将促销用品计入财务账，但其未入财务账是因为合同尚未履行完毕而暂未入账，故不属于主观故意不如实入账。

因此，被告认定原告向广孚公司购买油品时收受促销用品未入帐的行为属于商业贿赂并予以行政处罚的行为主要证据不足，事实不清，应予撤销。

原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第

（二）项第1目的规定，判决：

撤销被告广州市工商行政管理局天河分局作出的穗工商天分处字（2012）151号行政处罚决定。

上诉人广州市工商行政管理局天河分局不服原审判决，上诉至本院称：

原审判决撤销上诉人作出的行政处罚决定，于法无据。

一、国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定：

“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方或者个人的行为。

”商业贿赂的构成要件为：

1，主体是从事商品经营或者营利性服务的法人、个人或其他组织；

2，贿赂的目的是为了销售或者购买商品，即为达到商业目的，获取优于其他经营者的竞争地位；

3，采用了另外给予交易对方或对商业活动行为有影响的单位或个人财物，或者其他手段的贿赂行为。

因此，经营者在交易过程中，采用给付财物或者其他手段贿赂对方或者个人的方式，获取交易机会的行为，无论给付方或收受方是否将财物合法入账、是否公开明示、是否“暗中”实施，均构成商业贿赂行为。

在本案中，尽管由于被上诉人未完成约定的采购计划，尚未取得广孚公司另外给予的汽修设备的所有权，但其使用交易对方广孚公司提供的汽修设备行为，符合上述商业贿赂的构成要件，上诉人认定其行为属于商业贿赂行为，并依据《反不正当竞争法》的规定，对其作出处罚，并无不当。

二、根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款和第五条的规定，经营者给予对方财物是否入账、是否存在“暗中”情形，是认定是否存在“回扣”行为的构成要件，但不是商业贿赂行为的构成要件。

原审判决以被上诉人收受他人“促销用品”的行为不存在“暗中”和故意不入账情形为由，认定被上诉人收受广孚公司给予的“促销用品”，不属于商业贿赂行为，实际上是混淆了商业贿赂和“回扣”的概念，不符合上述规定，于法无据。

三、商业贿赂行为损害的客体是公平竞争的经济秩序。

公平竞争是市场经济秩序的重要内容，它有利于实现资源配置的最优化，提高资源利用效率，是各个市场主体健康发展的重要秩序保障。

在一个公平竞争的市场环境下，市场主体通过提高产品和服务质量、降低生产成本，得到生存和发展；

如果商业贿赂盛行，行贿、拉关系成为市场主体生存和发展的重要因素，经营者不是通过降低成本，提高质量参与竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，这必然违背了公平竞争原则，严重损害优胜劣汰的市场规律，妨碍社会资源的合理配置。

本案中，被上诉人收受广孚公司为争取交易机会，获取优于其他竞争对手的竞争优势而提供的汽保设备（促销用品）行为，扭曲了市场关系，背离了公平竞争原则，损害了其他经营者的合法权益，构成商业贿赂行为。

现今，市场价格是由市场决定的可不断自动浮动变化的因素。

不管是《反不正当竞争法》，还是与《反不正当竞争法》相配套的法规、指导性意见，都未将市场价格纳入商业贿赂的构成要素。

因此，原审判决不符合《反不正当竞争法》的立法精神，于法无据。

故请求：

1、撤销广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法行初字第264号行政判决；

2、维持上诉人作出的穗工商天分处字（2012）151号行政处罚决定。

被上诉人广州宝粤汽车维修有限公司答辩同意原审判决，请求予以维持。

经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：

“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；

对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。

经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。

接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定：

“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

”第五条规定：

“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；

本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

”本案中，对于被上诉人在向广孚公司购买润滑油品过程中收受广孚公司提供的促销用品而未入帐的行为是否构成商业贿赂，原审法院综合了合同双方是否对折扣或者促销用品采取明示方式约定、是否将折扣或促销用品等财物如实入帐、折扣或促销用品的给予是否导致销售或者采购成本的降低以及是否干扰其他同业竞争者的公平竞争等几个因素进行考量，这种考量符合《中华人民共和国反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的立法意图和条文规定，是正确适当的。

从上述几个因素分析，首先，被上诉人与广孚公司以订立合同的方式对促销用品的使用和权属等问题进行了明确约定，不存在“暗中”的情形。

其次，由于被上诉人未按合同约定如期完成协议采购量，根据合同约定其不能获得促销用品的所有权，被上诉人在促销用品的所有权未发生转移的前提下暂未计入财务账，不存在不如实入账的主观故意，且上诉人亦未举证证明被上诉人的该种做法违反了相关财务会计制度。

最后，上诉人未提供证据证明被上诉人向广孚公司购买润滑油品的采购价因被上诉人收受了广孚公司的促销用品而偏离了市场价格、损害了同业竞争者的公平竞争权或导致消费者权益受损。

因此，上诉人认定被上诉人向广孚公司购买油品时收受促销用品未入帐的行为属于商业贿赂并作出被诉行政处罚决定，主要证据不足，事实不清，应予撤销，原审法院判决撤销上诉人作出的穗工商天分处字（2012）151号行政处罚决定并无不当，本院予以维持。

上诉人认为被上诉人的行为属于商业贿赂理据不足，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第

（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人广州市工商行政管理局天河分局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱　琳

审　判　员　　肖晓丽

代理审判员　　姚　伟

二〇一四年六月×

×

日

书　记　员　　周文静