中国的财团法人制度展望下Word文档下载推荐.docx
《中国的财团法人制度展望下Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国的财团法人制度展望下Word文档下载推荐.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
（4）捐助财产的形式。
《基金会管理办法》第3条规定，设立基金会须有10万元以上人民币（或等值外汇）的注册基金，1995年4月4日中国人民银行的《关于进一步加强基金会管理的通知》中又规定，此外还须有200万元人民币（或等值外汇）的活动基金。
可见，设立基金会的捐助财产须为金钱。
不过似乎也不能禁止捐助人另外捐助其他财产，但是上述数额的金钱是必须的。
对于设立民办非单位的财产形式，《民办非单位登记管理暂行条例》中没有明确规定，仅在第8条规定，须“有与其业务活动相适应的合法财产”。
《民办非单位登记暂行办法》中也没有具体规定。
似乎可以认为，后者在形式上较为自由。
上述区分，到底是经过精心设计的、合理的区分，还是偶然的、随意的和缺乏充分理由的？
关于法人的目的，民办非单位的“非营利”目的可以包括公益目的以及是非营利也非公益性的目的，要比基金会目的范围更宽。
也就是说，非公益、非营利的基金会目前还不能够设立。
但是从政策上说其实并没有禁止的理由。
比如某大公司以资助其家庭困难的职工为目的而希望设立一个基金会，虽然不属于公益目的，但是该目的并无违法之处，应无不允许之理，只要规定其不享受公益性基金会的税收优惠和其他优惠即可。
业务范围上的区别可能是现行法上二者最大的区别之一。
不过，其实这种字面上的区分本身就没有得到完全贯彻。
比如《基金会管理办法》第10条第2款规定：
“国外捐赠给基金会的物资，免征关税，归基金会所有；
基金会有权将其作为资助，无偿转让给与其宗旨有关的其他单位或者个人，但不得出售。
”可见基金会的业务活动不限于金钱资助，还可以包括以“物资”资助。
至于实务之中，基金会的业务活动涉及面也很广，比如著名的中国青少年发展基金会，其章程中规定的业务范围非常广泛。
自身办有刊物，有附设的研究机构，也曾举办诸如小学教师培训、古诗文朗诵会等活动。
又比如中国人权发展基金会的章程中就规定其业务除了资助人权研究、人权教育、人权宣传外，还包括开展对外交流，举办有益于发展和完善中国人权的公益事业等。
中国人权发展基金会在20XX年还为支持南京大屠杀幸存者夏淑琴诉讼日本右翼人士侵害其名誉权的诉讼而组成了诉讼援助团。
难道应当禁止基金会进行上述活动？
至于民办非单位，固然均有其特定的服务领域，但是也不排除可能以金钱提供某种资助，比如某民办学校为学生提供奖学金，一个民办研究所也可能资助其他研究人员进行某些研究项目。
这些活动难道也要予以禁止？
所以，两者在业务范围上并没有也不应当划出截然的界限。
业务范围的问题，完全可以让章程规定，法律上只要要求其合法性即可。
关于法人业务活动经费的来源，其实有关法律规定的并不十分清楚。
关于基金会，有一个“基金”的概念，又分为“注册基金”和“活动基金”，至于其法律意义则不甚了了。
唯一的限制性规定就是工作人员的工资和管理费用不得动用基金（《基金会管理办法》第9条），而业务活动则不受此限制，可以动用基金。
对于民办非单位没有上述限制。
在台湾地区，财团法人制度上的基金的含义是，原则上法人不得动用基金，而仅可以以其孳息和其他收入用于业务活动，因为不得已的理由需要动用基金原本的，须经过监管机关的批准。
基金的设置，固然以命名为基金会的财团法人最为常见，但是其他财团法人也可能设有基金。
比如一个人捐资2亿元办学，可以要求1亿元用于购买校舍、设备等支出，另1亿元作为基金，只能够用其孳息以及学校的其他收入应付开支。
如果我国法律上也采取这种概念，则基金会章程固然可以做如此规定，如果一个我国的民办非单位在章程中有此种规定，难道能够说这种基金的设置违法、无效？
所以，基金在任何财团法人之中均可能存在。
当然，法律也可以特别规定，只有那些主要业务活动的费用来自基金孳息的财团法人，才可以命名为“基金会”。
但是这仅仅是一个名称管理的问题，而是否设有基金并不足对财团法人做出有意义的区分。
这也是为什么大陆法系国家的财团法人制度一般不对基金问题进行很具体的规定，因为这是章程规定的事项。
关于捐助财产的形式，更不应当在法律上做出僵硬规定。
对于民办非单位的灵活态度是可取的，比如为设立民办学校而捐助房产作为校舍、捐助家具等，当然应当准许。
对于基金会，也应当较为灵活，比如捐助财产如果是一栋大楼，完全可以以它的租金收入作为基金会的经费来源，实现法人目的，或者将来将大楼出售取得资金。
以上分析可以看出，现行法上基金会和民办非单位都符合国外财团法人制度的基本特点，二者相区别的地方或者不合理，或者根本不足以作为建立两套制度的根据。
法律中的上述差别，显然并非立法者在经过慎重思考后精心设计的结果。
2.事业单位制度与财团法人
现行法上对基金会和民办非单位的举办者的身份以及财产来源（是否国有资产）均有限制，以至于如果政府出面或者以国有资产为主，就不能够利用基金会或者民办非单位的形式。
这仍然是我国政府长期以来根深蒂固的“所有制决定论”的反映。
立法者似乎认为，用国有资产出资兴办公益性服务机构就只能采用一种法律形式，只有采取事业单位形式（参见1998年的《事业单位登记管理暂行条例》）。
实际上，财团法人一旦设立就和捐助人相分离，因此捐助人的身份完全无关紧要。
即便捐助人在制定的章程中指定自己作为董事会的成员，那也是根据章程行使有关权限，而不是基于捐助人的身份。
立法者需要了解，政府出资设立一个机构时的目的和所希望的管理模式可能是不同的。
如果需要保持其对行政机关的附属地位，或者至少保持最终的决定权，则应当采取当前的事业单位形式，从法律上来说是公法人的性质。
但是如果希望其取得独立性，不受政府直接指挥，就如同一般的民间组织一样，那就应当利用私法途径。
国外的财团法人制度从来没有禁止政府作为捐助人。
这就好像政府要从一个私人手上取得某项财产，采取国家征用这种公法途径固然可以，但是也未尝不可以采用私法上的买卖合同。
既然财团法人制度在理论上为政府提供了可以实现其目的的多一种的选择，又何必非要堵上这条路、自己捆住自己的手脚呢？
当然，如何避免财政资金被以此方式不当运用也是需要考虑，但那是另外一个问题。
所以，现行的事业单位制度固然应当保留（其本身的改革和完善问题本文不讨论），但是在财团法人制度上不应当排除政府作为捐助人的资格。
全国人大常委会法工委对法人制度的两套方案中都没有这种限制，这是正确的做法。
3.中国的财团法人制度的立法模式选择
既然现行法上对基金会和民办非单位法人的区分是不合理和不必要的，既然也有必要允许政府根据民法捐助财产从事特定的公益性目的，那么完全应当建立一套统一的相当于财团法人闹贫取S胂中蟹ㄏ啾龋馓字贫瓤梢栽谑迪窒中蟹ㄗ非蟮乃心康牡幕∩细銮科涔δ埽逑瞪细蛹蛎髑逦贫雀蛹虻ズ腿菀撞僮鳌W苤且桓鲇邪倮抟槐椎姆桨浮5比唬贫茸换岣滴癫棵糯匆欢ǖ穆榉澈屠牛浅ぴ独纯矗庀匀皇侵档玫摹！
？
/p>
既然应当统一，首先面对的是“国号”问题。
对于“财团法人”的名称，除了法学界之外基本还不为人所知。
不过这应当不成为特别的障碍。
不论是基金会也好，“民办非单位”也好，“财团法人”也好，甚至“法人”，都不是中国的传统制度，也就是说，至少从二十世纪以来，都算是新名词，都经历了一个逐渐被人们了解和习惯的过程。
重要的并不是选择一个名词，而是首先要在法律政策上明确，是否允许存在此类非营利组织，其次要在法律技术上确定，是否确立一套相当于国外“财团法人”制度的统一制度，最后才是决定这套制度的名称。
如果决策者实在无法接受“财团法人”的名词，甚至统一叫做“民办非单位”也可以，只是那样的话基金会就会成为“民办非单位”的一种了。
在民法学界，在坚持财团法人制度的实质的基础上，在二十世纪九十年代初之前，有学者提出了“捐助法人”、“捐献法人”、“基金法人”等对财团法人的替代性名称。
不过笔者认为传统民法上将私法人根据其是成员（社员）的集合还是财产的集合而区分为社团和财团，在名称上是非常精当的，并且至少在法学界已经是一个相当熟悉的概念。
任何概念都有一个习惯的过程，即便叫做“捐助法人”也是如此。
统一的财团法人制度的立法模式，至少有两种选择。
一种是在民法典之中确立其基本规范，其中不仅仅包括实质意义上的民法规范，也包括监督管理上的基本制度，也就是说可以包括部分行政法规范，然后再以单行的较低层次的立法规定较为细节性的内容（主要是关于监督管理的法规）。
第二个选择是，仅在民法典中简单说明财团法人是法人的一种，但是不设定具体规则，而是交由单行立法解决。
笔者以为，从其他国家的经验看，民法典中关于法人的规范都比较原则，并不充分，常常需要另外制定单行法作为补充，但是，我国现行的法人制度体系比较混乱，将来必然要进行大的调整，这个调整的工作是一个基本的民事立法问题，还是应当在民法典中完成。
但是既然民法典原本就不打算进行系统全面的规定，那倒不如只在民法典中进行相当原则性的规定，具体制度（尤其是行政管理方面的规定）留给单行法（比如叫做“非营利组织法”，对非营利性的社团和财团，包括没有法人资格的社团，进行全面的规范）。
如何选择立法体例是一个形式上的问题。
更加关键的，还是要研究清楚在实质内容上应当包括哪些制度。
四、中国财团法人制度的基本设计：
继承与创新
在考虑财团法人制度的时候，一方面要尽量继承好的传统，另一方面为了符合中国的国情有所创新。
需要考虑继承的传统，应当既包括国外的经验，也包括现行立法上的经验。
1.财团法人的目的。
应当不仅包括公益目的，也包括非公益性的非营利目的。
为了适用法律上给公益性团体的特别优惠措施，应当另设关于公益目的的审查标准，在有关的税法规则中进行具体规定。
2.财团法人的设立。
财团法人的设立基于的是捐助行为，包括生前捐助和遗嘱捐助。
应当在法律上使用准确的“捐助行为”概念，避免使用模棱两可的“捐赠”或者“资助”等概念。
捐助人须订立章蹋杂诜晒娑ǖ娜舾芍匾孪睿鲁讨斜匦爰窃亍＜谖夜滴裆喜还恢厥诱鲁痰闹贫ǎ杂Φ痹诜芍薪匾窃厥孪罟娑ǖ帽冉舷晗福缶柚吮匦胫贫ㄇ宄悦饨聪萑肜Ь场！
按照各国通例，对于捐助人的身份以及个数都不必规定。
也就是说，不论是政府、其他组织还是个人，不论是一个民事主体单独捐助设立还是数个民事主体一起捐助设立，都应当是许可的。
现行法上对国有资产捐助的限制的问题前文已经讨论。
另外，现行的民政部规章中要求民办非单位法人的举办者如果是个人，则须有两人以上。
这是一个不合理的规定。
财团法人设立后就和捐助人脱离关系，那么捐助人是一个还是两个又有什么分别呢？
[11]在考虑将来立法的时候，该观点显然不可取。
3.财团法人的法人机关设置和权限。
应当将董事会和监事会作为法定机关。
虽然国外一般只规定了董事会，[12]但是由于我国的信用问题一向令人担忧，因此要求在财团法人内部建立更为完善的监察制度有其必要。
[13]董事会和监事会的基本权限应当在法律中明确规定，不允许章程中另作约定，以保障交易安全。
但是其他权限可以允许在章程中作不同的规定。
法律中还应当规定，章程中可以规定其他法人机关，就职员选任、财产用途等方面的问题进行决定。
[14]比如，可以设立捐助人会议，由捐助人以及财团成立后捐赠数额达到一定数额的人组成，有选任董事会成员、监事会成员以及决定重大事项的权力。
也就是说，可以扮演类似会员大会的角色。
当然，它的权力应当比社团法人的会员大会要小。
法律上应当规定特定的权限，比如变更章程、财团法人解散等事项，均非财团法人的内部机关有权决定的事项。
也就是说，法律上须规定法定的机关及其权限，以及不得由法人机关行使的权限，至于其他机关的设置以及权限的设置，由章程规定。
4.财团法人的财产管理和运用。
法人财产的管理方法，比如如何投资，章程中当然可以规定，[15]但也应当在法律上为了保证财产运作的安全而设置一定的限制性的强制性规定。
[16]但是如果章程中有更加严格的规定，应当允许。
比如捐助人要求全部基金只能在银行存款，以求得绝对安全，应当有效。
章程中可以规定是否设立基金以及是以全部捐助作为基金还是部分捐助作为基金。
法人原则上不得动用基金。
但是如果有不得已的事由，经董事会决议并经监管机关同意，应可以动用基金，以实现法人目的。
5.章程的变更。
在社团法人制度中，法人成员大会（比如股东会或者会员大会）有权修改章程。
但是财团法人并无成员，董事会虽然可以执行法人事务，但是董事会或者任何其他法人机关本身就是依照章程设置，他们并非财团法人的捐助人，允许其决定修改章程将使得捐助人的目的无法实现，就会背离财团法人制度的宗旨，同时也会导致一些人不敢捐助财产设立财团法人，这对社会公益事业的发展不利。
甚至原来的捐助人也不应当有权修改章程，因为从法律上说一点捐助完成他们就丧失了财产权，与该法人“形同陌路”。
从政策上说，法人设立后完全可能收到其他人的赠与以及取得其他收入，而其他人赠与财产或者工作人员提供服务，乃是基于对最初的章程的认同。
允许捐助人修改也将危害财团法人的社会信用，并且可能让某些人利用财团法人达成不合理的目的，比如本来想捐助甲种事业，但是害怕社会上乏人支持，于是捐助设立了以乙种事业为目的的财团法人，等到社会纷纷响应、获得很多捐款后，突然决定修改章程，变更其目的为甲种事业。
虽然法人的章程变更也需要经过管理机关的审查，但是在法人之下，这是基于私法自治，监管机关应当只有有限的审查权。
但是在财团法人，行政机关享有的是决定权，也就是说乃是基于自己的判断而为决定。
当然，监管机关通常不宜主动介入，法律上最好列明可以提出申请的利害关系人的范围。
应当包括，董事会决议、捐助人、潜在受益人等。
为了防止行政机关滥用职权，应当明确赋予董事会（以财团法人自身的名义）、捐助人、潜在受益人提起行政诉讼的资格。
6.财团法人的解散事由和剩余财产的归属。
现行法（几个条例）中对财团法人的解散事由，除了对因为进行了违法行为而被民政部门撤销之外，并无其他规定。
从理论上来说，如果章程中规定了特定的解散事由，比如规定了法人的存在期限，或者其他特定事由，应当解散。
但是现行法上有两个重大问题。
第一是我国法律上只有法人的破产制度，可是其他私法人都可能因为不能清偿债务而有依破产程序对债权人公平清偿债务的需要。
所以，我国的破产法需要完善。
当然，这个问题可能并不紧迫，但是并不是不需要考虑。
第二个问题是谁可以决定财团法人的解散。
现行法上对此没有规定，但是从法律条文的隐含意思以及经过批准的一些财团法人的章程看，似乎是允许的捐助人在章程中自由规定，包括可以规定，董事会有权决议解散财团法人。
基于和上述“章程变更”部分相同的理由，虽然应当允许董事会作出此类决议并提交政府决定，但是监管机关应当有完全的决定权。
法人解散后剩余财产的归属，按照有关政府官员的解释，应当“在业务主管单位和有关部门的指导下，用于发展同类型的民办非单位，不得挪作他用。
”[17]这种做法过于僵硬。
应当允许章程中对剩余财产的归属做出规定。
但是限制条件是不能够归属于自然人或者营利性团体。
[18]对于公益性财团法人，还应当特别规定为必须归属于其他公益性的团体或者政府。
否则，一个中间法人（非公益、非营利的法人）可能因此而间接地享受原本不得享受的税收优惠，显然不妥。
7.捐助人与财团法人的财产关系的一个特殊设计。
财团法人的性质决定了，财团法人设立、捐助财产转移后，就归财团法人所有，捐助人便在财产上完全与财团法人脱离关系（即便他们还可以根据章程成为法人机关的成员）。
为了确保财团法人真正的非营利性，在剩余财产分配上也须按照上文阐述的原则加以规定。
但是我国由于经济还欠发达，慈善捐助的传统也似乎相对欠缺，所以有必要在制度设计上更能够吸引“投资”。
至少有一个不妨碍财团法人的非营利性质的方案可以考虑：
章程之中可以特别规定，出资人可以在一定条件下，将自己的捐助财产本身“收回”，但不得附加任何利息或者红利；
如果在财团法人存续期间没有完全收回，则可以在法人终止的时候，请求返还最初出资。
这样，如果有些人愿意拿出财产捐助财团法人，又不希望就此完全丧失财产利益，而是希望将来可以（至少可能）收回出资本身，就可以在这种制度下满足自己的需要。
《社会力量办学条例》第43条规定，教育机构清算后的剩余财产应当先用来返还或者折价返还举办者的投入，其余部分由政府主管机关安排。
其他特别法中虽然没有明确规定，但是实践中似乎也有类似的做法。
比如著名的天津鹤童老人院的举办者后来就收回了最初的60万元“投资”。
[19]大陆法系各国以及英美的公益信托制度中都没有此种设计，但是考虑到我国的民间从事公益事业的传统比较薄弱，这种制度既然能够更多地吸引人们投入资金，似乎有推广的价值。
当然也需要在细节上精心设计，防止被滥用。
[20]比如，如果捐助人以实物捐助，这些实物被财团法人处分后，只能折价返还，为了防止有人通过不正当段估高实物的价值从而将来得到超出其原先价值的金额，对于章程中有此种规定的财团法人，需要在实物估价上有更加严格的程序。
另外，为了保障债权人的利益，参照公司法有关规定的精神，[21]捐助人只能够就财团法人资产的增殖部分请求返还，在财团法人终止的时候须在所有债务清偿完毕后才能够就剩余财产请求返还相当于自己捐助财产的数额。
当然，这种设计的意义也不应当扩大。
从经济效果上可以看出，这里的情形相当于无息贷款（如果是金钱投入）或者无偿借用，所以有这种目的的当事人，也可以等财团法人设立后，通过签定无息贷款合同或者借用合同而达到目的。
但是法律上作此种设计仍然有它的特别优点：
（1）很可能没有这笔财产，财团法人就无法设立。
（2）此类出资人可能特别希望自己作为最初的举办者（捐助人），这样可能比较有荣誉感，也拥有决定章程的权利，包括决定财团法人名称的权利，这些因素可能都是相当重要的吸引捐资的因素。
（3）无偿借贷和借用，都可以不论财团法人是否有财产增殖而根据合同请求返还，而上述设计下，可以特别规定，只有在财团法人的财产增殖部分，才可以在一定条件下请求返还。
这一点对于财团法人要更加有利。
「注释」
我国有学者认为财团法人只能够是公益法人，不可以是中间法人，不过没有阐述理由。
张俊浩：
同上注17所引书，页182.
中国青少年发展基金会章程第六条规定：
“中国青基会业务范围是：
“
（一）根据社会发展和青少年成长的需要，创办教育、科技、文化、体育、卫生、社会福利和环境保护事业；
“
（二）组织开展和资助开展有益于青少年身心健康的各项活动；
“（三）支持、推动并组织实施青少年问题的研究工作；
“（四）奖励青少年优秀人才及为青少年事业做出杰出贡献的团体和个人；
“（五）开展与港澳台同胞、海外侨胞、国外友好团体和人士，以及国际青少年组织、基金组织的友好往来，增进相互了解，加强相互合作。
”
见“中国青少年发展基金会章程”，（20XX年11月28日访问）＜:
s:
///gb/＞
中国青少年发展基金会：
“在实施项目和活动”，（20XX年11月28日访问）〈:
///gb/〉
“中国人权发展基金会章程”，（20XX年11月28日访问）＜:
///china/cfhrd/＞
朱沿华：
“人权发展基金会支持南京大屠杀幸存者夏淑琴维护名誉权”，（20XX年11月28日访问）〈:
///20XX-11-28/26/〉
参见陈惠馨等：
同上注20所引书，页89-90.
参见江平（主编）：
同上注6所引书，页50.
前文介绍国外财团法人制度的时候，谈及国外还存在实质上为营利性的财团法人制度。
笔者不拟深入讨论中国是否有必要考虑设置类似制度，这里仅大略说明。
为了方便营利事业的进行，法律上需要供给哪些制度？
公司制度显然是基本的，还有其他。
但是至少还现在还没有人提出需要用财团法人制度来发挥独特功能。
笔者猜想，日本和我国民国时期考虑引进大陆法系民法的时候，将财团法人定位在公益性或者非营利性，立法者也是认为为营利事业
提供的其他制度已经足够。
所以，在界或者经济学界认为有特别的需求之前，笔者认为并无设置营利性财团法人制度的必要，否则只能是徒增法律的复杂性，无人有兴趣利用之，毫无实益。
参见胡长清：
《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年，页143以下；
史尚宽：
同上注15所引书，页231以下。
同说参见孙宪忠：
同上注18所引文。
[11]前文已经分析，民办非单位法人应当是一种没有成员的法人，符合财团法人的特征，举办者可以根据章程成为管理机构成员，但是并非基于举办者的身份。
不过这是笔者基于法律规定所作的逻辑分析。
实务中被注册的民办非单位中，举办者似乎大都成为管理人员，而民政部似乎也认为举办者的地位类似公司的股东，当痪哂芯霾吆凸芾淼娜ɡ患热还痉ㄉ弦蠊啥？
人以上（国有独资公司除外），而且传统的社团法人理论要求至少有两个成员，因此这里也须有两个以上的举办者。
但是笔者认为这缺乏法律依据和理论依据，理由前文基本已经阐述，兹不赘。
[12]参见台湾地区民法典，德国民法典，瑞士民法典，意大利民法典。
[13]参考曾世雄：
《民法总则之现在与未来》，北京：
中国政法大学出版社，20XX年，页115-117.民国时期有判例认为财团法人的捐助人当然具有监督董事或者经理的权利，并在后者侵犯财团法人财产的时候有起诉的权利。
见史尚宽：
同上注15所引书，页172.这种做法值得借鉴。
不过这不妨碍监事会设置的必要性。
[14]参见史尚宽：
同上注15所引书，页237.
[15]关于台湾地区有关当局所作的相关规定，参见陈惠馨等：
同上注20所引书，页89-90，以及附录。
但是，法律中不宜将此规定为章程的绝对必要记载事项。
章程中没有规定时，董事会应当按照通常的方法进行管理。
[16]参见陈惠馨等：
同上注20所引书，页91.
[17]国务院法制办政法司、民政部民间组织管理局（编著）：
同上注24所引书，页142.
[18]参见台湾地区民法典第44条。
[19]朱晓超：
“把欧洲养老院搬到中国”，载《财经》杂志20XX年10月20日刊。
[20]笔者曾经反对这种制度。
参见苏力等：
同上注6所引书，页142-143.但是现在改变了观点。
尽管笔者当初考虑的一些技术上的困难仍然存在，但是并非完全不可克服。
[21]在公司法上，股东不得在公司没有盈利的情形下分配红利（《公司法》第177条），公司解散时须清偿完公司所有债务后，才
升级会员 