我国涉外民事关系法律适用法立法的创新发展与完善Word文件下载.docx

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结构性的社会变革产生了对法治社会和市民文化的迫切需求，国际贸易的不断增长和跨国人员往来的日益频繁提出了构建法律适用法体系的立法要求。

正是在这种大环境、大背景下，我国于1985年开始了法律适用法立法，1986年《民法通则》第八章规定了“涉外民事关系的法律适用，”继后，《收养法》、《海商法》、《票据法》、《航空法》、《合同法》相继规定了各自领域涉外关系的法律适用。

零打碎敲的散见式、编章式立法能够应付一时之需，却难承社会发展渴求涉外民事关系制度化调整之重。

为彻底改变法律适用法立法滞后于实践的状态，2002年我国启动了《民法典》立法程序，《法律适用法》作为第九编列入其中。

经过8年孕育，2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议审议通过了《法律适用法》单行法，实现了我国涉外民事关系法律适用立法质的飞跃。

《法律适用法》借鉴、汲收、移植、涵摄国际立法和各国立法，扬弃、兼收、并蓄、融合本土法和移植法，“体现国际上通行做法和新的发展成果，”立足于发展和创新，终使我国法律适用法脱胎换骨，面目一新，足与各国法律适用法媲美。

（一）立法理念根本变革

要制定出一部社会广为认同的法律适用法，必须要有创新性的法律思维和前瞻性的立法理念，以维护和促进整个社会的利益为依归。

21世纪社会发展的主旋律是创新，创新是民族进步的灵魂，国家兴盛的源泉。

科学技术日新月异，生产方式快速变革，既为法律理念创新创造了条件，也对立法理念创新提出了要求。

法律理念是对法律的本质及其发展规律宏观的、整体的理性认知、把握和建构，是一种理智的思想，是认识论、方法论和本体论有机结合的产物。

法律理念创新在立法上的反映，就是要发现社会发展和运行规律，把法律现象与法律本质的观念从感觉或经验状态提升到理性认知形态，把握法律的基本走势，洞察法律与社会发展的关系，制定具有社会价值或个人价值的法律，为法律发展或进化提供准则和导引，为社会生活提供制度和规则。

《法律适用法》以创新的立法理念对涉外民事关系法律适用的一般规律及其特点予以深刻揭示和高度概括，对涉外民事关系法律适用原理、原则、方法、规则作出了较为完善的规定，实现了我国涉外民事关系法律适用立法历史性变革，由国家主义走向国际主义。

《法律适用法》摒弃了狭隘的国家主义观念，秉承开放、包容的国际主义原则，平等地对待中国法律和外国法律，平等地对待中国人和外国人，平等地保护各方当事人合法利益，着力于建设公平、有序的法制环境，促进国际经济秩序的稳定和谐，提高中国立法、司法的国际地位，展示一个负责任的经济大国的博大胸怀，为中国的改革开放和国际交往营造了良好的软环境。

《法律适用法》立法理念创新还在于实现了由“法官本位”向“当事人本位”转变。

《法律适用法》颁布前我国的涉外民事关系法律适用法立法，其基点是以法官为主导确定涉外民事关系法律适用。

《法律适用法》颠覆了“法官法”，以市场为中心进行资源配置，客观反映市场经济对私法的内在要求，倡导私权自治，法律选择自主，开启了以当事人为主导确定涉外民事关系法律适用的新时期。

（二）自然人属人法标新立异

属人法是以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所、经常居所为连结点，用以解决人的身份、能力、婚姻、家庭、继承等诸多方面法律冲突问题的系属公式。

在罗马法学家创制的法律“属人效力”理念基础上演进出来的“属人法，”其问世后数百年里一直是住所地法。

1804年法国《民法典》改弦易辙，变更属人法为国籍国法。

大陆法系国家追随法国的变更，英美法系国家不为所动的坚守，形成大陆法系国家以国籍法为属人法和英美法系国家以住所地法为属人法的分野。

属人法的对立和冲突羁绊国际经济交往和跨国人员往来，障碍涉外民事争议的解决。

1955年海牙《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》力图协调和解决属人法冲突，难以解释清楚究竟是《公约》制定者的睿智还是《公约》制定者的低级失误，《公约》模糊了住所和经常居住地的界线，将住所定义为经常居住地。

聪慧的法学家从该公约中获得灵感，天才的创设了惯常居所这一连接点，以此作为缓解两大法系属人法冲突的润滑剂。

1956年《抚养儿童义务法律适用公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》、1973年《关于抚养义务法律适用公约》、1988年《死者遗产继承法律适用公约》都将惯常居所作为确定准据法的主要连接点，同时辅助以国籍、住所、最密切联系地连接因素。

1971年《美国承认离婚和别居法》、1972年《加蓬民法典》在国内立法中引进惯常居所概念后，各国相继跟进，仿而效之。

惯常居所具有的便易性和较强的可操作性使其异军突起，迅速成为属人法最具活力的组成部分。

清末以降，我国自然人属人法始终是国籍国法，兼采住所地法，经常居所地法作为住所地法无法查明时的补充。

《法律适用法》对自然人属人法进行了根本性变革，以经常居所地取代国籍，以经常居所地法作为自然人属人法，辅之以国籍法和住所地法。

在自然人民事权利能力和民事行为能力、宣告失踪或者宣告死亡、人格权的内容、国籍冲突、结婚、夫妻人身关系、夫妻财产关系、离婚、扶养、监护、法定继承、遗嘱方式和遗嘱效力、合同、侵权、不当得利和无因管理等涉外民事关系中，均以经常居所地法的适用为主导。

经常居所地法取代国籍法和住所地法成为自然人属人法的立法，开历史之先河，当今世界独一无二，是独具匠心的求索，锐意进取的创新，符合社会发展规律，与中国国情相适应。

经常居所地法作为自然人属人法深刻揭示了属人法发展的内在规律。

国际民商事交往日益增长，现代交通高速发达，跨国人员往来越来越频繁，本国人在外国长时间工作、学习、经商情况增多，国际劳务输出加速了国际间人口的流动，战争和各种自然灾害造成的大量难民，自然人的住所地国和国籍所属国不再是固定生活中心，以经常居所地取代国籍和住所成为法律选择的连接因素是必然趋势。

经常居所地容易识别和认定，只要自然人有在某地居住一定时间的事实即可，无需查明自然人是否有长期居住的主观意思，方便法院、仲裁机构、行政机关依据经常居所地确定准据法。

经常居所地是自然人的生活中心，亦为个人财产所在地，与自然人的婚姻、家庭、继承和身份关系有最密切联系。

自然人权利能力和行为能力，也与经常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。

以经常居所地作为管辖权和法律选择的连接因素，具有合理性和最密切联系，有利于经常居所地国家对自然人与财产的控制，采取有效的法律措施，维护法律关系的稳定。

以经常居所地法作为自然人属人法，能够减少以致消除国籍冲突和住所冲突，为缓解以至于解决大陆法系国家和英美法系国家属人法冲突探寻了路径。

我国是多法域国家，采用经常居所地法作为自然人属人法，有利于区际法律冲突的解决和不同法域当事人之间民事争议准据法的确定。

（三）涉外物权法律适用独树一帜

涉外物权的法律适用，经历了分割制到整体制的历史变迁。

19世纪之前，物权法律适用采取分割制，不动产物权适用不动产所在地法律，动产物权适用所有人住所地法律。

19世纪之后，物权法律适用采取整体制，不动产物权和动产物权均适用物之所在地法律，特殊种类物权根据物权客体或者物所处状态适用相应的法律。

《法律适用法》扬弃涉外物权法律适用，在承袭基础上创新，分别规定了不动产物权、动产物权、有价证劵和权利质权的法律适用，构建了新型分割制。

特别是《法律适用法》将意思自治原则引入物权领域，规定“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律，”打破了物之所在地法一统天下的局面，改变了物权法律适用完全由客观连接因素援引准据法的模式，在世界范围内亦属超前立法。

然而，这一规定引起广泛质疑，毁誉参半。

相当数量的学者主张物权具有法定性、绝对性、对世性和公示性，物权法定，只能强制性规定适用物之所在地法，不能由当事人约定准据法。

《法律适用法》规定动产物权当事人可以协议选择准据法，而且不加任何限制，违背了物权法定原则，不仅与国外立法和各国司法实践相背离，也不利于维护本国社会公共利益和经济秩序。

物权法定要求物权的种类和内容由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志协商创设或确定。

物权法定是实体法对物权创设或确定的要求，对涉外物权法律适用的影响举足轻重，由此衍生出物权冲突适用物之所在地法规则。

物权法定并不完全排除意思自治原则在涉外物权领域的适用。

意思自治原则引入物权领域，并不创设物权，改变物权法定原则，产生变更物权种类和内容的法律后果，只是赋予了当事人选择适用哪一国家的物权法调整物权关系的权利。

当事人选择的法律与物之所在地法之间，可以出现四种形态：

当事人选择的法律是物之所在地法；

当事人选择物之所在地法以外其他国家的法律，但该法律与物之所在地法不抵触；

当事人选择物之所在地法以外其他国家的法律，该法律与物之所在地法相抵触，但物之所在地法国家允许当事人选择，承认当事人选择的法律在本国的效力；

当事人选择物之所在地法以外其他国家的法律，该法律与物之所在地法相抵触，物之所在地法国家不承认当事人选择的法律在本国的效力，物之所在地法国家可以根据公共秩序保留条款或者强制性规范排除当事人选择的法律在本国适用。

不论出现哪种情况，赋予当事人选择调整物权关系的权利都不会改变物权法定原则。

动产物权法律适用变革是物权债权化的必然要求，意思自治原则进入物权领域是社会发展趋势，不以人的意志为转移。

追溯历史，意思自治原则就是产生于物权的法律适用。

1525年杜摩兰（CharlesDumoulin，1500-1566年）在回答加涅夫妇夫妻财产关系法律适用的咨询时提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法，即巴黎习惯法。

杜摩兰认为夫妻财产关系实际上是一种默示契约，因此可以认为夫妻双方已经将契约置于其婚姻住所地法的支配之下。

在《巴黎习惯法评述》一书中，杜摩兰指出契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。

在他看来，按照契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。

后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。

杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即使当事人契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲将什么习惯适用于契约。

杜摩兰的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。

我们能够为16世纪杜摩兰引“意思自治原则”入夫妻财产关系喝彩，为什么不能对21世纪《法律适用法》引“意思自治原则”入物权领域包容？

在商品经济高度发达的当下，意思自治原则引入物权领域有着深厚的社会基础。

物权与债权密切关联，债权请求权与物权请求权往往竞合，债权物权化和物权债权化是社会发展趋势。

物权和债权相互影响、渗透，物权的特性不断被销蚀，更多地融进了债权的因素，随着契约自由原则引入物权领域，在法律适用方面，当事人意思自治原则也相应地进入物权领域。

事实上，将意思自治原则引入动产物权领域，中国人并非先行者。

瑞士、罗马尼亚、俄罗斯、白俄罗斯等国家的法律适用立法早已规定进出口货物所有权的取得和丧失、物权保护等法律关系适用当事人选择的法律，中国不过是在此基础上走的更远一些，没有限制意思自治原则在物权领域的适用范围罢了。

（四）意思自治原则主导涉外民事关系法律适用的选择

《法律适用法》创新了意思自治原则在涉外民事关系中的适用，提升了意思自治原则在涉外民事关系法律适用中的地位，改变了以往仅在合同领域允许当事人选择法律的局面，将意思自治原则作为一条主线贯穿于整部法律之中。

《法律适用法》总则规定，意思自治原则为法律适用基本原则；

分则规定，除涉外继承领域外，当事人都可以根据该法的规定协议选择适用于法律涉外民事关系。

意思自治原则的广泛适用，防止和消弭了法律冲突，有利于《法律适用法》立法目的的实现。

《法律适用法》第3条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，”这是涉外民事关系法律适用的基本原则，也是一条宣示性条款，其意义在于：

宣示该法的开放性和包容性，以国际主义本位追求法律选择的公平正义；

彰显立法理念，尊重包括法律选择权在内的私权自治；

统领该法立法，为分则广泛规定意思自治原则在各涉外民事关系领域适用奠定基础。

意思自治原则上升为法律适用基本原则是涉外民事关系法律适用根本性的变革，在法律选择方法上具有革命性的意义，实现了法律选择由“规则选择”向“方法选择”的转变。

长期以来，涉外民事关系的法律适用一直追求法律适用的确定性、可预见性和统一性，这种追求与法律适用的灵活性、平衡性及具体案件具体对待形成抵触，这种抵触表现为法律选择规则与选择方法之间的对立或并存。

20世纪末叶以来，各国都不同程度的从法律适用的确定性转向法律适用的灵活性，以适应国际经济交往和跨国人员往来日新月异的发展。

《法律适用法》突破了我国以往立法以“规则选择”为主的立法模式，采用“方法选择”为主导，“规则选择”为补充方式确定涉外民事关系应适用的法律，这一转变有重大的方法论意义，代表了法律适用法的发展方向。

意思自治原则构成对法律适用客观论的反动，自问世以来，二者之间的博弈从未停息过，时至今日，限制意思自治原则的适用范围和扩张意思自治原则的适用范围

意思自治原则符合商品社会经济规律，适用范围不断得到扩展，而我国仅将当事人选择法律的领域局限于合同范畴，这与国际社会的普遍做法和社会发展趋势不相适应。

2010年《法律适用法》与时俱进，锐意进取，接轨国际，大胆创新，规定意思自治原则为涉外民事关系法律适用基本原则，提升了意思自治原则的地位，同时，确定性规定了涉外代理、涉外信托、仲裁协议、夫妻财产、涉外离婚、动产物权、运输途中的财产物权、合同、侵权、知识产权转让和许可使用适用当事人选择的法律，大规模地扩大意思自治原则的适用范围。

二、我国涉外民事关系法律适用法立法的发展

《法律适用法》的创新是将该法与各国涉外民事关系立法横向比较，我国的立法超前，位于世界前列，具有世界新颖性；

《法律适用法》的发展是将该法与我国以往调整涉外民事关系的法律纵向比较，新制定的法律在形式和内容方面有所突破，或与各国先进的立法接轨，或填补我国立法空白。

（一）立法体例与各国接轨

20世纪80年代以来各国所颁布的法律适用法法典，体例设计一般分为总则、分则和附则。

总则在大陆法系国家亦称为“一般规定”、“共同规定”或者“基本规定”，在英美法系国家称之为“普遍问题”或者“基本问题”。

总则是法律对其所调整的社会关系所做的具有统领性、全局性、普遍性的基本原则、基本制度和其他一般问题的规定，是对整部法律内容的概括和综合，是贯穿于整部法律的灵魂，在整部法律中居于核心地位。

分则是在总则的指导下，结合具体法律关系作出的不同于总则的特别规定，分则的功能是把总则的规定具体化，把总则确立的原则落实到具体的法律关系中。

分则的规定既有原则性，又有灵活性，原则性是要保持与总则规定的一致性，灵活性是对总则的规定进行扩展、深化。

附则是对法律时间效力和空间效力的规定，有时也规定本法与其它法律之间的关系。

法律适用法立法体例采用“三则分立”的模式，反映出法律适用法立法理念的变革更新，立法技术的日渐精湛、立法体例的逐步完善、立法内容的不断丰富。

各国日益重视和加强对法律适用法总则的规范，这与总则在法律适用法中的地位和功能是分不开的，也是法律适用法立法自我完善走向成熟的重要标志，是人类思维能力的进步和立法技术水平的升华。

总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这为法律的前瞻性提供了充分条件，为法律的解释预留了充足空间，为司法的自由裁量奠定了基础，为法律的稳定性作出了保障，增强了法律的进化能力和适应能力，实现了法律的灵活、简练和安全价值。

总则能够拓展法律的涵盖面，强化法律内容的全面性和完整性，扩大了法律调整范围，弥补了成文法概括性产生的难以面面俱到的不足，能够保持法律的先进性，提高法律的周延性，克服立法的滞后性。

我国《法律适用法》立法与时俱进，与国际接轨，弘扬中华法律文化的传统，吸纳西方法律文化的精髓，对中国法律适用法的立法经验予以总结，加以完善，采用了总则、分则、附则的立法模式，提升了立法质量，突出了总则在法典中的地位，使我国调整涉外民事关系的能够满足涉外民事关系日益发展的需求，也与国际社会法律适用法立法“三则分立”的时代潮流齐头并进，改变了以往立法只规定法律规则选择，不规定法律选择原则和法律选择方法的做法，增强了这部法律的科学性。

（二）最密切联系原则功能拓展

20世纪美国“冲突法革命”创制了最密切联系原则，该原则问世后迅速受到各国追捧，成为涉外民事关系法律适用法的重要规则。

我国法律适用法立法借鉴、吸收了美国“冲突法革命”的成果，将最密切联系原则作为一条重要的法律适用规则适用于诸多领域。

1985年《涉外经济合同法》、1986年《民法通则》、1992年《海商法》、1995年《民用航空法》都规定，合同适用当事人选择的法律，当事人没有选择合同所适用的法律或者选择无效，依据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律；

1986年《民法通则》规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律；

1988年，最高人民法院发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：

1.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；

2.当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所；

3.当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；

4.父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。

扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系；

5.依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

《法律适用法》拓展了最密切联系原则的功能，不再仅将其作为法律选择规则，而是将其提升为一般条款，在总则中规定“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，使最密切联系原则可以适用于所有的民商事领域，成为涉外民事关系法律适用的“保底”条款。

《法律适用法》将最密切联系原则规定为涉外民事关系法律适用总的补充原则，其法律意义是重大而深远的。

1.提升了最密切联系原则的地位，将其由具体涉外民事关系法律选择方法上升为法律适用一般原则，可以适用于涉外民事关系所有领域。

2.确定了涉外民事关系法律适用的顺序。

涉外民事关系法律适用的法律，首先是当事人选择的法律；

当事人没有选择的，适用《法律适用法》规定的法律；

《法律适用法》没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

3.法律调整范围周延，确保涉外民事关系法律适用有法可依。

司法实践中，时常出现当事人没有行使法律赋予的权利选择适用于涉外民事关系的法律，现行法律对涉外民事关系的法律适用未做具体规定，或者虽做了规定但过于概括，缺乏针对性，适用现行法律确定涉外民事关系应适用的法律十分牵强的情况；

社会的发展，新型的涉外民事关系时常出现，现行法律对新型涉外民事关系法律适用无法确定的情况。

最密切联系原则作为涉外民事关系法律适用的兜底条款，扩大了《法律适用法》调整范围，当事人未选择法律时，法律未做规定时，新型法律关系出现时，法官可以依据最密切联系原则确定涉外民事关系法律应适用的法律，保证涉外民事关系法律适用有法可依。

（三）法律适用规范适用法律制度的扩展和修正

法律适用规范的适用，在长期的实践中形成了一套特有的法律制度。

《法律适用法》颁布前，我国立法和最高人民法院司法解释借鉴采纳了公共秩序保留制度、法律规避制度和外国法查明制度，排除了反致制度。

《法律适用法》增加了“直接适用的法”制度、修改了外国法查明制度。

1958年希腊裔法国学者福勋·

弗朗西斯卡基斯（PhocionFrancescakis）创立了“直接适用的法”理论，1984年李浩培先生将其引入我国。

“直接适用的法”理论引入后，法律适用法学界对“直接适用的法”是否存在，“直接适用的法”的性质、范畴、效力等方面存在着激烈的争议。

主流观点认为“直接适用的法”是由于其自身所体现的立法目的和政策无须通过法院地冲突规则的援引而必须直接适用于某种涉外民事关系的强制性法律规范，显然，“直接适用的法”在我国被定位为实体法。

人类社会进入20世纪以后，欧美发达国家加强了对经济生活的干预，强化了对经济活动的监管，国家干涉主义思潮滥觞，法律适用法立法和司法实践呈现出单边主义倾向。

在欧洲大陆国家，在民事与行政、民事与商事融合、交汇的领域，再现强制适用本国法的法律规范，这种法律规范就是“直接适用的法”，“直接适用的法”的存在和对其存在的认知是毋庸置疑的。

“直接适用的法”是在新的历史条件下产生的与公共秩序保留制度比肩的一项法律制度，“直接适用的法”指向的对象是实体法，而“直接适用的法”本身并不是实体法，如果“直接适用的法”是实体法，则不属于法律适用法的研究范围。

“直接适用的法”在早期表现为单边冲突规范，随着社会的发展，当今已演进成独立的法律制度。

当涉外民事关系涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益时，司法机关可以根据“直接适用的法”的指引适用强制性规范。

在我国，外国法查明制度最早见之于1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，《解答》第2条第11款规定，“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：

１．由当事人提供；

２．由我驻该国的使、领馆提供；

３．由该国驻华使、领馆提供；

４．由中外法律专家提供”。

《解答》明确了查明外国法是法官的责任，规定了法院查明外国法的4种途径。

1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》做了与《解答》几乎相同的规定，仅增加了查明外国法可以通过与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关这一途径。

上述查明外国法的规定与我国国情不符，审判实践中，需要查明外国法时，为数不多的法官能够按照司法解释的规定自行查明外国法，或者通过最高人民法院规定的途径查明外国法。

绝大多数法官与此相反，不自行查明外国法，而是要求当事人提供，当事人不能提供外国法，法官径直适用中国法。

有鉴于此，2007年6月11日最高人民法