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我国台湾地区学者刘得宽教授认为，著作人身权是研究著作权所不可或缺的，且最富于理论，及最能表现出著作权与其他财产权之相异点。
[4]刘孔中教授也认为，“著作人格权也好，乃至整个著作权法上始终有些奇奇怪怪的问题‘阴魂不散'
地纠缠著作权主管机关，困扰一般人的日常生活。
”[5]我国大陆地区的学者也认为“精神权利在版权制度中的实际作用不及经济权利，但它在理论上的复杂性却远远超过了经济权利。
”[6]著作人身权
在著作权理论和实践中可以说是世界范围内困惑最多、争议最大
在作品中的精神利益，是基于创作完成这一事实而产生的一种身份权，具有强烈的人身性，一般不可继承、转让和剥夺。
”[8]
而另有一些学者却认为，著作人身权“作为具有人格因素的权利，因其不可转让等特征而被认为阻碍了商业自由”。
[9]面对理论上截然相反的认识，应该何去何从？
上述问题的存在主要是因为没有完全明晰著作人身权的性质而导致的，现有理论在认识著作人身权的性质问题上存在着固有缺陷，以致于著作人身权的性质存在探讨的空间和必要。
二、质疑：
著作人身权是人身权
（一）学界对著作人身权系人身权的定性在论及著作人身权的性质时，部分论者认为著作人身权系人身权。
但著作人身权究竟是人格权还是身份权，抑或是兼具人格权和身份权二者之性质，学界却众说纷纭，形成了人格权说、身份权说和混合说三种不同的主张。
其一，人格权说认为著作人身权系人格权。
如有学者认为，著作人身权依其内容应属人格权，因而不属于身份权。
即使是著作人身权中的署名权，是表明作者“身份”的权利，然而此处的“身份”，并无相应的民法上的身份权内容，因而其本意应为“资格”。
[10]其二，身份权说认为著作人身权乃身份权。
如有学者认为，“著作权中的精神权利是身份权，它是作者基于精神创作成果而享有的身份权，
它具
没有从事这种创作的人就没有这项权利。
”[11]另有学者认为，
精神权利是基于创作完成这种事实而产生的一种身份权，有身份权的一般性质。
”[12]持著作人身权是身份权观点的学者进一步指出：
“著作人身权是指作者基于作品的创作而产生的，有关作者身份及利益，由其本人专属享有的著作权。
著作人身权
的主要内容之一是作者在自己的作品上有署名权，这一权利只有作者才能享有，因此它是身份权。
”[13]其三，混合说认为著作人身权兼具人格权和身份权二者之性质。
一些学者认为，“著作权中的人身权类似于民法中的人格权和身份权的混合。
著作权的产生是基于对作品的创作，作者与作品之间的关系是一种身份关系。
除了这种身份关系，作者和作品之间还有一种人格关
系。
”[14]除我国学者持著作人身权是人身权的观点外，法国学分”。
[15]
以上三种学说虽然认识各异，但其目的却并无二致，均是确认著作人身权的人身权性质。
事实上，关于学界对精神权利性质的这种认识，我国学者曾指出：
“当我们将目前仍然通行的民法理论中有关‘人身权利'
的解释拿来与之比较以后，会发现版权法中的‘精神权利'
同民法中的‘人身权利'
之间竟有着如此的区别，以至于我们无论如何也没有办法在二者之间划上等号。
”[16]133所以，弄清著作人身权与民法中的人身权利之间的区别是认识著作人身权本质的关键，也有利于厘清学界在此问题上存在的矛盾认识。
（二）著作人身权与民法意义上人身权之区别说明著作人身权非人身权1.对著作人身权与民法意义上一般人身权的认识目前，学界对于民法意义上一般人身权的界定有着不同的表述。
有学者认为，“人身权是指民事主体依法享有的以在人格关系和身份关系上所体现的，与其自身不可分离的利益
为内容的民事权利。
”[17]也有学者认为，“人身权是自然人人
格权与身份权的合称。
其中，人格权是自然人对其自身主体性要生的伦理性权利。
”[18]137还有学者认为，“人格权是指以主体依法固有的人格利益为客体的，以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利。
”[19]14“身份权是指为法律所保护的基于民事主体某种行为、关系所产生的与身份有关的人身权利。
”[19]49尽管学者们在界定民法意义上一般人身权的内涵时存在不同的表达方式，但不可否认的是，民法意义上一般人身权包括人格权和身份权这两种权利。
同时，“人身权属于非财产性权利，不能用经济价值作评价。
人身权的作用在于对自身人格和身份的支配，因而属于支配权。
同时，也属于绝对权。
人身权与其主体不可分离，无从出让，从而又是专属权。
”[18]137
而对于著作人身权，学者们从不同的角度对其进行界定，归纳起来有三种。
其一，从权利内容的角度对著作人身权进行界定，如有学者认为，著作人身权“是指著作权人因其作品所享有的以精神利益为内容的权利”[20]。
也有学者认为，著作人身权“系指基于作品的创作活动所产生的以创作主体的人格利益为内容的权利”[21]。
其二，从权利主体的角度对著作人身权进行界定，如有学者认为，著作人身权“是文学、艺术和科学作品作者对其创作的作品享有的一种人身非财产权利”[22]。
其三，从权利客体的角度对著作人身权进行界定，如有学者认为，著作人身权是指“作者就作品中所体现的人格或精神所享有的权利”[23]。
学者们由不同角度对著作人身权进行界定，从一个侧面说明了著作人身权本身的复杂性和难以把握性，但无论从哪个角度界定著作人身权，以下事实是众所共识、毋庸置疑的，即作者是著作人身权的主体，作品为著作人身权的客体，人格或精神利益乃著作人身权的内容。
关于著作人身权与民法一般意义上的人身权的区别，学界存在不同的认识。
我国学界在对该问题的认识上存在“著作性人身权说”和“人身性著作权说”两种不同观点。
“著作性人身权说”认为，著作人身权仍然是人身权，只不过是一种“著作性人身权”。
著作人身权被规定于著作权法，完全是为了处理法律关系的便捷，并不影响其人身权的内在属性。
“人身性著作权说则认为，著作人身权虽然具有一定的人身属性，但它与人身权存在本质的差别，所以，它并非传统的人身权，而只是一种“人身性著作权”，具有相对独立的地位和存在价值。
[24]此外，我国还有学者认为，“作者的精神权利是人身权利和财产权利之外的一种精神利益维护权”[16]145。
认为著作人身权是精神利益维护权的观点认识到了著作人身权与民法意义上一般人身权和财产权之间的某些差别，具有一定的合理性。
但是，著作人身权与民法意义上一般人身权二者之间的区别究竟如何？
目前很多论著对此语焉不详。
而国外相关理论和学说在此问题上也未达成共识，这都导致了我国学界在此问题上认识的模糊性和不确定性。
2.国外相关学说及其启示关于人格权、人身权与著作人身权的关系问题，德国著作权法学专家曼弗里特?
雷炳德教授认为，“人
格利益可以区分为三个方面。
首先，与人格直接相关的权利。
从物理上讲，这种权利包括对身体（人身权）、对健康（健康权）的保护；
从精神方面讲，包括对人的尊严以及社会声望的保护；
此外，还包括对这些权利在物理上以及精神上相关的扩展领域的保护。
其次，主体直接拥有的非人身的利益，这些利益体现了主体的人格（实体人格），比如个人肖像、私人信件、把个人形象录制下来的音响载体。
最后，主体直接拥有的无形财产利益，这些利益属于主体人格的创造性智力劳动所产生的成果。
这些权利包括著作权以及发明权等。
于是，人们既没必要、也不应当把作
者人格权在法律特征归属上划分到一般人格权的范畴之中，而在
是一种与自然人所享有的一般人格权不同的人格权；
“同质说”则认为，作者人格权与一般人格权有相同的性质，其不过是一般人格权的一种形态。
日本学者田村善之认为，作者人格权作为作者的人身专属权，是否要行使由作者本人决定之，“同质说”的观点与日本现行法体系所持态度相一致；
同时还认为“异质说”的观点存在不妥之处。
[26]日本学者斋藤博也认为，虽然《日本著作权法》对作者人格权作了特别规定，但作者人格权的性质并没有因此而发生变化，即作者人格权与一般人格权没有本质的差异，是一种具体的人格权。
斋藤博同时认为，作者人格权若仅仅依靠《著作权法》的规定在将来可能有保护不了的地方，到时若
著作权法》保护不了的部分可以根据民法获得保护。
[27]
尽管德国著作权法因受著作权“一元论”的影响和支配，但德国著作权法学界对著作人身权与民法意义上一般人身权区别的认识是清醒的。
笔者认为，日本学界的上述争论反映出对著作人身权之性质这一最基本的著作权法理论的认识存有片面之处。
诚如郑成思教授所言，“日本的版权立法及相关理论，与欧、美乃至其他许多国家相比是滞后的，是不足效法的。
”[28]161日本在基本照搬德国的民法和民事诉讼法时，在著作权理论上却没有完全照搬，而是搞了一些自己的独创性。
例如没有采用德国的
一元论”而是采用了“二元论”。
郑成思教授认为，日本搬来了德国作者人格权的“形”，而没有得其“神”[28]163。
所以，日本理论界对该问题的认识于我国著作权法学界并无可资借鉴之处，我国在研究该问题时，应避开日本学界所陷入的误区，另寻他路。
唯其如此，我国在对该问题的研究上才不至于重蹈他人被证明是错误的覆辙，才能有所突破和创新，才能取得进一步的成就。
3.著作人身权与民法意义上一般人身权的具体区别尽管学界对著作人身权性质的认识存在分歧，但几乎所有论著无一例外地承认著作人身权与民法意义上一般人身权之间的各种区别，只
著作人身权与民法意义上一般人身权存在五个方面的区别。
第一，从权利主体角度论，“人身权是人人具有的，著作人身权是作品的作者才享有的权利。
”[29]102换言之，人身权的主体是所有自然人①，著作人身权的主体是完成了创作作品这一事实行为的人。
也就是说，“凡自然人都享有一般人格权，但不是一切自然人都享有著作人格权。
”[30]这一点，无论是大陆地区学者还是台湾地区学者的意见都是比较一致的。
台湾地区学者谢铭洋就曾精辟地论述过：
“著作人格权不同于其他人格权之处，在于必须完成创作并符合著作权法保护之要件，始得享有之，其人格权系建立在著作人对其创作之人格关联性上，并非任何人皆得享有；
然而一般人格权或民法所规定之其他人格权，则只要是权利主体、具有权利能力者，均得享有之。
”[31]
第二，从权利客体角度论，“人身权的客体是权利主体的人身或人格，著作人身权的客体是著作物（作品）。
”[29]102对权利客体的经典定义是，“权利系由特定利益与法律上的力两要素构成，本质上是受法律保护的特定利益，此特定利益之本体，即权利的客体。
”[32]据此更进一步分析为，人身权的客体包含
人格利益和身份利益两方面的内容，“人格利益包括维护自然人所获得的社会评价和自尊的安全利益。
”[19]53至于身份利益，我国有学者认为，“身份是民事主体在亲属关系以及其他非亲属社会关系中所处的稳定地位，以及由该种地位所产生的与其自身不可分离，并受法律保护的利益。
”[33]而著作人身权的客体为体现作者人格或精神利益的作品，“这种人格不是他的思想而是他创作的表现力”[34]。
较之民法意义上一般人身权，著作人身
权产生于创作作品这一事实的完成，而不是产生于自然人的出生的人格权是基于出生这一事实而取得的，因而人人具有人格权；
而身份权是基于特定的身份而产生的，其取得需满足一定的条件，例如，荣誉权的取得须以获得国家和有关组织的光荣称号或嘉奖等为前提条件，所以身份权并非人人具有。
[29]103著作人身权取得的途径一般为创作作品事实的完成（在实行著作权登记的少数国家则是例外），也就是说，著作人身权的取得不以行为能力为要件，无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及完全民事行为能力人皆可因创作作品事实而获得著作人身权。
第四，从与权利主体的紧密程度论，人身权与民事主体自身不可分离，离开了权利人的人身，生命权、健康权等人身权亦不复存在，亦即人身权与民事主体有着天然的联系，与人的生命相始终；
同时，“人身权是民事主体从事民事法律行为，设定、取得、变更或者放弃其他民事权利的基础，特别是民事主体取得财产权的前提。
”[35]604而著作人身权与权利主体的人身是相互分离的，创作作品的事实一旦完成，著作人身权就独立于作者人身而存在，其功能主要是标示作者和作品之间的特定关系以及明
确作品所生利益的归属，即便是离开作者的人身，著作人身权丝
毫不受影响，不因权利人的死亡而消灭。
同时，著作人身权与著
与其他民事权利间那种基础关系。
第五，从权利被侵犯的方式层面论，著作人身权受侵犯的方式，一般情况下，首先表现为对作品的直接侵犯，并进而对权利主体造成间接侵犯。
例如，未经作者许可而擅自对其作品进行修改，才会造成对作者修改权的侵害。
也就是说，侵犯著作人身权必然会通过作品进行，否则无法造成对著作人身权的侵害。
而民法意义上人身权被侵犯往往表现为对权利主体的直接侵犯。
例如，要对某人的生命权或健康权造成侵害必然会通过殴打等直接作用的方式对其进行侵害。
有学者认为，用著作人身权与民法意义上人身权之间的诸种区别来说明著作人身权并非人身权已经足够了。
[16]145笔者却认为，尽管对著作人身权与民法意义上人身权作出精准区分为清楚地认识著作人身权的性质扫清了理论上的障碍，但是就此认定著作人身权的性质完全有别于民法意义上人身权的性质不免有些牵强。
因为这种论证过程的逻辑缺陷是显而易见的：
其逻辑前提是著作人身权与民法意义上人身权存在诸种区别，所以著作人身权不是民法意义上的人身权。
但是，为什么民法意义上的人身权具有这样或那样的性质，而这些性质在著作人身权身上又难觅其影？
由于其逻辑前提本身缺乏理论支撑，所以其得出的结论难
以使众人信服，以至于批判之声不绝于耳，众多论著仍视著作人身权系人身权为颠覆不破的真理。
也正是因为这种论证方法逻辑前提本身的缺陷，使更多的人对著作人身权系人身权深信不疑。
因此，回答清楚为什么著作人身权不具备民法意义上人身权所具
法意义上人身权之属性决定了著作人身权非人身权人身权乃人格权与身份权之合称。
在现代民法上，“人格权是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利。
”[36]187“身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有，以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必须的权利。
”[36]189由此可知，民法意义上的人身权具有以下属性：
首先，人身权是专属权。
无论是人格权也好，抑或是身份权也罢，均与民事主体的人身紧密相连，具有专属性和排他性。
而著作人身权与主体并非密不可分，作品一旦创作完成，作
品就独立于作者而存在，著作人身权离开作者而存在。
其次，人事主体固有的、天然的权利，是因为这种权利对民事主体来讲，是与生俱来的权利，人生便享有，人死归灭失。
而著作人身权因创作行为完成而享有（部分国家需要登记），也不因作者的死亡而自然消灭。
最后，人身权中的人格权还是民事主体不可或缺的、必须具备的权利。
如果民事主体不享有人格权，那么其就“没有做人的权利，也就没有进入社会的资格”[37]。
然而，著作人身权却不具备这样的属性，在现实生活中，民事主体不享有著作人身权（窄而言之不享有著作人身权或著作权，广而及于不享有任何知识产权）丝毫不影响其生存状态，其仍可进行民事活动，甚至可以以独立的人格在社会中从事任何民事活动。
人格权或身份权的以上属性在著作人身权身上均不见踪影，著作人身权不具备人身权的本质属性。
所以，著作人身权难以与民法意义上一般人身权等而视之，更不可谓其为民法意义上之人身权。
著作人身权“本身不属于人格权范畴，与民法上的人格权之间并没有直接的关系”[38]。
实际上，这样的认识在人们刚刚认识到作品和作者之间存在联系的19世纪就已经出现了。
1824
年，LeopoldJosephNeustetel提出作者主观权利与作者人格相联系的概念后，19世纪后期，这一概念扩展到作品和作者之
间的一般联系。
“作品―作者联系说”揭示了保护著作人身权的
指向自然人的人身而且依附于其人身，著作人身权则指向作者和作品之间的联系。
[39]
三、反思：
著作人身权是财产权
（一）著作权的财产权属性并不能说明著作人身权系财产权当前，一些论著认为，作品是民法意义上的财产，著作权也就是当之无愧的财产权，而著作人身权是著作权，所以著作人身权也就是财产权。
笔者认为，由此种逻辑推理得出的草率结论大有商榷的余地。
财产权的内涵在法律发展史上是不断变化着的。
在罗马法
中，财产（物）有有体物和无体物之分。
查士丁尼曾说，“有些物是有形的，有些物是没有形体的。
”二者之间的区别是，“按其性质能被触觉到的东西是有体物，例如土地、奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。
不能被触觉到的东西是无体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、不论用何种方式缔结的债权等。
”[40]在无体物方面，罗马法以可以用金钱衡量的利益为条件，而家长权、夫权、自由权等因其没有直接的财产内容，所以没有将它们作为无体物对待。
[41]在作品保护方
并不产
面，文学盗窃行为并不为发达的罗马私法所调整，正如我国有的学者所言，当时“文学盗窃行为只是受到道义上的谴责，生法律上的后果”[42]。
在古罗马时代，诗人马尔蒂?
阿利斯在
给他人的信中这样写道：
“据说你在背诵我的诗句时总说它是你自己创作的。
如果你愿意承认它为我所作，我将无偿地把它奉献给你；
但如果你想把它称为你的诗作，你最好把它买下来，这样它就不再属于我了。
”[43]34这反映出，尽管在法律上没有对
财产
作品予以保护，但作者已经开始对其作品主张权利了。
了近代社会，随着社会经济的不断发展和科技的日益进步，权客体范围发生了深刻的变化。
提单、仓单等有价证券成为一种特殊的动产受到法律的调整和保护，光、电、热能等没有实物形态但能为人力所控制的自然力也被纳入有体物的范围而受到法律的规制。
更为重要的是，随着商品的经济化和技术的市场化，知识产品进入财产权客体行列之中，以保护知识产品为己任的知识产权法律制度应运而生。
财产权作为一项重要的民事权利，在没有将知识产权和社员权从财产权和非财产权中划分出来时，常说，以享受社会生活中除人格利益和身份利益以外的外界利益为内容的权利都是财产权。
[35]102在现代社会，财产权被界定为：
“以可以与权利主体的人格和亲属关系相分离的生活利益为内容、而又不属于知识产权和社员权的权利，均属财产权。
”[44]
无论财产权的内涵如何随着社会的变迁而被丰富、被发展，但法律意义上的财产仍有其自身的特点。
[44]首先，财产权的主体限于现实地享有或可以取得财产的人。
它既不像人格权，为一切人所享有，也不像亲属权，只要与他人发生亲属关系即享有亲属权。
财产权的客体限于该社会制度下法律允许自然人和法人可得享有的。
其次，财产权除极少的例外情形以外都是具有财产价值的，这种经济价值又是可以用金钱计算的。
最后，财产权原则上都是可以处分的，不具专属性。
可以处分，指可以转让、可以继承、可以抛弃。
不具专属性，因而可以由他人代为行使。
在一般情形，权利的归属与权利的行使是可分的。
从财产权的上述三个特征来分析著作人身权会有怎样的结果呢？
第一，毫无疑问，著作人身权的主体是现实地享有或可以取得作品的人，其客体――作品――也为各国法律允许自然人或法人享有，满足财产权的第一个特点。
第二，作品作为民法意义上的财产，也被广泛地承认。
[45]作品在现实中亦具有财产价值，并且这种经济价值可以用金钱来衡量。
换言之，著作人身权的客
体具有财产价值而不能笼统地说著作人身权本身具有财产价值。
第三，著作人身权的转让、继承和放弃在理论上存有巨大争议，各国在立法上各行其是，显然财产权的可处分性无法适用于著作人身权之上。
所以，认为著作人身权是财产权的观点是值得商榷的，至少是需要进一步加以研究和论证的。
（二）著作人身权具有财产性“作品体现人格”对于学界来讲是没有什么争议的问题，作品作为一种财产，体现作者人格，反映的是财产与人格之间的关系。
但是，当前有关财产与人格的关系问题在法律思想中被普遍忽视。
[46]在英美法系国家，至今尚无统一的人格权概念，而是将人格视为财产的一部分。
[47]法学界也有学者提出“正在出现的财产权”概念，包括对信息的财产权、对本人人格标识的财产权，等等。
[48]在大陆法系国家，法国学者奥布理和罗创设广义财产理论，认为人格与广义财产之间的关系是如此紧密，故人格权利应包括于广义财产之中，称之为“天赋财产”。
[47]4
日本学者松冈义正将人格利益视为维持人格所必需的法律上拟
人格分离之法律货物之权利也。
不得与人格分离之法律货物，为维持人格所必要之事项。
若其缺之，人格即消灭，不能视之为人之存在。
如生命、身体、名誉、自由、氏名及商号等是也。
”[49]
从两大法系的上述学说看来，人格本身是具有财产性的。
与
的人格因其可以与作者相互分离而理所当然地具有财产性，因为
法律意义上的财产的一个重要特征就是外在性，即财产作为身外
之物可以与主体
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