我国宅基地使用权流转的法律探究Word格式文档下载.docx
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原村庄建设用地进行复耕，而节约下来的土地整合后再招、拍、挂出售，用土地收益弥补小城镇建设资金缺口；
浙江嘉兴“两分两换”模式，即将宅基地和承包地分开，搬迁与土地流转分开，以宅基地置换城镇房产，以土地承包经营权置换社会保障；
重庆“双交换”模式，即“用城市的社会保障换农村的承包地、用城市的住房换农村的宅基地”的办法，逐步推进城乡户籍、社保、土地使用以及行政管理等的制度改革。
以上这些模式在实践中取得了较大的成功。
本文主要以宅基地使用权流转的法律制度的构建为中心进行论述，从法律制度和政府政策方面对农村宅基地使用权的流转问题进行探讨。
正文：
土地、房屋——是农民得以安生立命的根本。
特别是对于我们这个拥有着8亿多农民的发展中国家来说，如果处理好了农民的土地以及房屋问题，那一切有关农民的问题也就迎刃而解了。
然而处理农民的土地和房屋问题中“农村宅基地”无疑是处于核心地位，农村宅基地作为农民重要的生产资源和生活资料，其面积庞大，全国约有4亿亩宅基地。
农村宅基地的作用及其数量也就决定了其当前是我国农村土地管理中的热点和难点。
从上世纪90年代末至今，随着我国经济的发展城市化和市场化进程的不断加快，农村宅基地使用权制度和政策虽然几经修改，但却还是难以适应时代的需求。
因此，进一步深化农村宅基地使用权流转制度的改革，使得农村宅基地使用权得到公平合理有效的流转，对于提高农村宅基地利用率、增加农民收入、解决“三农”问题、构建和谐社会都具有十分重要的意义。
1农村宅基地使用权的概念及其特征
1.1农村宅基地使用权的概念
农村宅基地使用权，作为我国所特有的一个物权概念，不同的学者对其有不同的定义。
“所谓宅基地使用权，是指农村村民为建造住宅及其附属设施，依法向有关机关申请并经批准后，对农村集体经济组织所有的土地享有占有、使用和进行一定处分、获取一定收益的权利。
”“农村宅基地使用权是指农村村民依法享有的，在集体所有的土地上下建造、保有房屋及附属设施的用益物权。
”对于宅基地使用权的定义还有许多不同的版本，但笔者认为这些定义都离不开一个中心，那就是宅基地使用权是一种用益物权，作为一种物权，那其就应当具备物权所应当具备的内容，即包括占有、使用、收益和处分的权利。
《物权法》第一百五十二条：
“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”，笔者认为该法条简单明了的概括出了宅基地使用权的特征和内容，它就是宅基地使用权的概念。
从宏观定义上来看，宅基地使用权流转，是指宅基地使用权从产生、主体变更到消灭的过程所引起的宅基地使用权人及其宅基地性质的变化。
从具体方面来看，农村宅基地使用权流转，是指宅基地使用权人在取得宅基用地之后，基于宅基用地使用权出让、租赁、抵押、赠与、置换、继承等形式而在宅基地使用权人与第三人之间发生的宅基用地使用权主体的变更。
我国《物权法》第一百五十三条规定：
“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。
”这一法条的规定赋予了《土地管理法》等规范性法律文件对宅基地使用权流转予以法律规制的权力。
1.2农村宅基地使用权的特征
农村宅基地属于建设用地，农村宅基地使用权作为一种中国所特有的用益物权在某一层次与地役权相类似也是为了对他人土地使用价值加以设定的权利；
宅基地使用权是一种带有福利性质的权利，是农民的安身立命之本。
与其他物权形态相比，它具有其显著特征：
1.2.1权利主体的特定性
农村宅基地使用权的主体是特定的，其仅限于农村集体经济组织内部成员，这一特征是由宅基地的保障性用途所决定的。
只有农村集体经济组织的内部成员根据《土地管理法》以及其他相关的土地管理法律、政策的规定，才能申请宅基地，且根据《土地管理法》第六十二条第一款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地。
”一户农村村民只能用于一处宅基地，该村民基于在宅基地上修建房屋这一事实行为而取得了房屋的所有权，这与城镇居民基于继受方式取得房屋的所有权有着天壤之别。
1.2.2宅基地使用权的取得具有无偿性
宅基地使用权其设立的初衷是为了给广大的农民群体提供修建住宅的土地，从而保障农民的基本生活。
作为一种保障性、福利性的权利，它是农民安生立命的根本，故在宅基地使用权的取得上并无太大限制。
目前，我国大多数地方宅基地使用权的取得仍是无偿的，只要符合法定的申请条件，农民不需要支付任何费用便可取得宅基地使用权，即使在少数有偿使用试点的地方，收取的费用也很低。
由此可知，我国农村宅基地使用权的取得是国家给予农民的一种福利。
宅基地使用权的无偿取得，不但能使农村享有最低限度的生活保障，而且更利于维护农村稳定，同时这也是农村宅基地使用权的社会保障功能所必须要求的。
农村宅基地使用权的无偿取得方式与城市建设用地使用权的取得特别是国有土地建设用地使用权的有偿取得方式形成了鲜明的对比。
1.2.3农村宅基地使用权没有期限限制
我国目前并没有相关的法律、法规对宅基地使用权使用期限做出规定，宅基地使用权出现因期限届满而消灭的情形。
因宅基地使用权以户为单位设立，其也不会因为户主的死亡或者其他家庭成员的死亡而消灭。
然而于此相对的城市住宅建设用地使用权却有期限的规定，城市住宅建设用地使用权的使用期限是70年，只是当其期限届满时会自动续期，这点与宅基地使用权是不同的。
1.2.4宅基地使用权具有限制流转性
作为农民的一种福利性的权利，宅基地的用途仅限于村民建造个人住宅，其中个人住宅包括住房以及与村民居住生活有关的附属设施，如厨房、院墙等，但不可将其出卖、转让，也不可以抵押。
我国《土地管理法》第六十三条规定：
“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租非农业建设⋯⋯”根据《物权法》第一百八十四条规定：
“下列财产不得抵押：
1、土地所有权；
2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权⋯⋯”这些法律条文虽然没有明文禁止农村宅基地使用权的流转，但却从宅基地使用权的流转方式上对流转做出了重重限制。
2我国农村宅基使用权流转立法现状及其弊端
2.1农村宅基地使用权流转的立法现状
虽然随着我国经济的发展和社会的进步，我国的法律体系日趋完善关于土地的法律体制也初步形成，但是有关于农村宅基地使用权的流转问题，我国的现行法律并未做出明确的规定，我国现行法律并未做出允许其流转的规定，但也未做出明文规定禁止其流转。
农村宅基地使用权的流转问题仍然是我国现行土地立法上的一块空白领域。
《宪法》作为我国一切法律的根本，该法第十条第四款中规定：
“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
土地的使用权可以依照法律的规定转让。
”宅基地是我国农村土地的一种形式，那么宅基地使用权也必然是我国的一种土地使用权。
作为一种土地使用权《宪法》第十条第四款为宅基地使用权的流转奠下了基调，也明确了宅基地使用权的转让应根据法律的规定。
宅基地使用权作为一种为农民提供安生立命的居所的权利，在我国《物权法》中将宅基地使用权作为一个独立的章节进行单独阐述，这足以体现宅基地使用权的重要性。
该法第一百五十二条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”，该法条仅对宅基地使用权的占有、使用做出了规定并未提及宅基地使用权是否可以流转的问题。
该法第一百五十三条和一百五十五条又规定：
”“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
”这两个法条在一定程度上规定了宅基地使用权在转让、流转的过程中应当如何操作的问题。
从理论和实践的角度看，应当解释为《物权法》允许农村宅基地使用权流转，而对于宅基地使用权的抵押，该法第一百八十四条做出明令禁止的规定。
然而，在实际的生活过程中宅基地使用权随房屋一并抵押的情况却时有发生。
《土地管理法》对我国的土地政策做出了较为详尽的规定，但对于宅基地的使用权是否可以流转的问题却未做出明令禁止的规定。
该法第八条规定了我国的土地分为国家所有和集体所有两种类型，明确了宅基地属于集体土地。
该法第六十二条规定：
“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准⋯⋯农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
”第六十三条规定：
“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；
但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
”从上述两个法条中我们可以看出《土地管理法》并没有明确禁止宅基地的流转，第六十二条只是规定村民在转让、出租住房后，不能再次申请宅基地；
第六十三条也只是对于将农村宅基地出租或转让用于非农业建设的行为做出了禁止性的规定。
由此看出其立法本意是在于限制改变耕地用途、维持农业用地的数量、保障国家粮食的供应，其限制的对象应是耕地、林地的等农业用地而非农村的建设用的也即宅基地。
2.2现行法律制度下的弊端
从我国当前的法律和司法实践来看，我国对农村宅基地使用权流转是否可以流转问题是持禁止态度的，禁止农村宅基地使用权的自由流转。
这一农村宅基地的法律制度是存在一定弊端的。
2.2.1人均宅基的面积严重超标，宅基地使用权的退出机制不完善
尽管在《土地管理法》中明确规定：
“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
”但是在实际的土地管理情况中却并非如此，由于长期以来农村房屋住宅的建设缺乏系统规划，基层政府也未对农民建房进行有力的引导和管理，再加上农村宅基地采用的是无偿、无期限的使用制度。
这些原因综合起来形成了：
农民超标准占用宅基地；
未经批准任意在其承包地上修建住房；
在修建设新的住房同时又占用老宅基地等问题。
这些现象在当前的农村地区是很普遍的。
由于农村宅基地使用制度的“无偿、无期限和无流动性”特点以及“房地一体主义”的原则，在符合法律规定的前提下，村集体经济组织可以无偿将集体土地划拨给新增的符合条件的村民作为宅基地，然而如果村民不愿意放弃其多占用的宅基地，村集体经济组织却又很难将其收回。
即使，有的地方在对待宅基地供给中实行“拆旧建新”政策，但是往往在新房建成后，村民仍以各种理由占据旧宅基地，使得其占用的宅基地面积严重超标。
宅基地使用权制度中缺乏较为完善的退出机制，这必然导致农村宅基地面积只会增加不会减少。
2.2.2宅基地闲置，土地资源浪费现象严重
土地管理法虽然规定农村村民以户只能拥有一处宅基地，这仅仅是规定的宅基地原始取得方式。
然而在实际的生活操作中，农民可以通过继承或者购买房屋的方式取得两处或以上的宅基地，这便产生了“一户多宅”的现象；
此外随着经济的发展大量农村人口涌入城市务工、经商，并在城市中购买了房屋而且不再回农村居住。
这就导致了农村的宅基的出现了大量的闲置现象，在农村地区形成了“空心村”。
同时，由于政府部门对农民修建住房普遍缺乏统一的规划和必要的指导与监督。
农民修建的住宅一般是单独的一栋建筑，建筑间布局散乱，而且建筑层高大多只有1—2层，这使得农民的住宅所占的宅基地面积很大，然而其房屋的实际容积和建筑密度都很低。
与我国目前很多地方正在新建新农村的建设用地相比，土地的利用效率很低，农民人均宅基地面积超标，农村宅基地的利用粗放、过剩闲置等问题；
但是，根据我国现行法律规定，农村宅基地转让的对象只能是本集体经济组织内部符合宅基地分配条件的农户，禁止向城镇居民转让。
因此，这也就决定了农村宅基地使用权只能在很小的范围内转让，这也就加剧了农村宅基地的闲置和农村土地资源的浪费问题。
2.2.3农村宅基地使用权的隐形交易严重
土地资源作为一种稀缺资源，在市场经济发展的过程中永远是供不应求的。
然而农村宅基地作为土地资源中的一种，但其在法律上却遭受到了禁止流转的规定。
在市场经济的发展以及利益的驱使下这也就必然的导致了农村宅基地使用权的隐形交易。
随着市场房价的不断攀升，农村的住房以及宅基地的价格也在不断的上涨，这使得农民看到自己所拥有的宅基地和房屋拥有巨大的经济价值，能为其带来利益和财富。
因此，对于宅基地使用权的流转产生了迫切的希望，有的甚至自发形成了地下宅基地交易市场。
然而，现行法律又严格限制宅基地使用权的流转，这样就滋生了许多宅基地隐形交易市场。
对于这些隐形的交易市场和暗地交易，大多都是违反法律法规的，这也就得大量宅基地得不到法律的保护，宅基地的隐形交易使得土地产权混乱，加剧了土地产权纠纷，增加了土地管理的难度；
同时由于这些隐形交易是私下暗自进行的，缺乏法律的引导和政府规范的管理，这也就造成了关于宅基地的纠纷不断，诉讼不断，不利于经济的发展，社会的问题与和谐发展。
2.2.4限制宅基地使用权的流转使农民融资困难
住房，对于广大的农民朋友来说是其最重要的财产，很多农民甚至把一生的大部分财产的用于其房屋的修建。
然而限制农村宅基使用权的流转，这使得农民的最具有价值的财产变成了“死产”，这不仅不符合价值规律，更重要的是使得农民没有了用于融资的财产，这使得农民不能用充足的流动资金用于农业生产或者其他投资。
从而限制了农业的发展和农民生活水平的提高。
在当前的农村地区农民文化素质普遍偏低，农村地区信息闭塞，信息不对称，农民资金寻觅能力较差，只能通过贷款的方式筹措资金。
要贷款就需要提供相应的财产担保，然而作为农民最重要的财产——住房，却遭到限制流转成为了“死产”，不能成为担保物。
农民筹措不到资金，农业的发展的水平也就得不到提高。
从某种意义上来说，仅仅重视农村宅基地保障功能而对宅基地的效率价值进行限制，实质上是剥夺了农民生存权，因为当农民自身的生存都成困难的时候去考虑农民的居住问题是毫无意义的。
3宅基地使用权流转的公平正义与效率分析
限制农村宅基地使用权的流转，无论是对于农民、农业还是社会的发展都是不利的。
现存的关于农村宅基地的土地政策也是充满弊端的。
农村宅基地厄待流转，农村宅基地使用权急需解禁。
但是，在农村宅基地使用权流转的过程中应当注重公平同时也需保障宅基地使用权的效率。
3.1公平正义原则呼唤宅基地使用权的流转。
公平正义是现代社会进行制度安排和制度创新的重要依据，是协调社会各个阶层相互关系的基本准则，也是一个社会具有凝聚力、向心力和感召力的重要源泉。
一种制度如若是缺乏公平正义那必然得不到人们的拥护和遵守。
现存的农村宅基地法律制度没有恰当的考虑公平正义原则，其必然也就得不到广大农民群众的拥护和遵守，因此也就很难产生该制度所希望的结果。
相反，它可能为其他的利益集团和组织的介入创造了机会使其有机可乘，由于各种利益集团和组织的介入，加剧了农民利益受损的不利局面。
“要保障每个农户的基本生存权利⋯⋯，确保每个农户不因贫穷而流离失所”。
这是我国目前禁止宅基地使用权流转的一个重要理由。
这一理由看起来是合情合理、无可挑剔的，但在实质上却很大程度上忽视了每一个制度制定时该制度的实施环境——中国农村社会经济发展的现状。
随着我国经济的发展，我国目前绝大多数的农村地区处于向小康社会前进的道路上。
农民出卖宅基地并不能造成其贫困潦倒，流离失所的局面；
恰恰相反农民出卖宅基地是为了积累资金谋求进一步发展。
换一个方面来讲，即使有极少数不理性的农户因为出售宅基地而无家可归，政府也不能放弃其应承担的社会保障职责，而采取禁止宅基地交易来防止这种情况发生。
因为极少数人的不理性行为而禁止宅基地使用权的流转，对于那些绝大多数农民来说是极不公平的。
根据我国现行法律法规的规定，城镇居民的住宅用地是可以转让的，然而农村宅基地使用权的流转却遭到的严格的限制。
城镇住宅用地和农村宅基地这两种土地，无论是在两者目的上还是在效能上都是一致的。
唯一不同的仅仅是两者的土地性质不同，城镇居民住宅用地属于国有土地使用权，而农村宅基地属于集体土地使用权。
仅仅因为这一点的不同，就制定不同的政策而区别对待这是不科学的也是不合理的，更重要的是这对于农民来讲是不公平不正义的，这会使得城乡土地产权不平等、城乡居民之间不平等的矛盾更加突出。
这也正是公平正义原则在呼唤宅基地使用权流转的原因。
3.2效率原则呼唤农村宅基地使用权的流转
效率，就其经济学意义而言，是指投入与产出或者成本与收益之比，它有两种衡量状态：
一是以最少的投入成本获得既定水平的收益；
二是以既定的投入成本获得最大的收益。
效率的概念和价值标准的适用范围大致有三种情况，即全部资源配置上的效率，收入分配领域的效率以及特定资源的配置和利用上的效率。
而此处农村宅基地使用权的流转上的效率，是指的特定资源配置和利用上的效率。
由于现行的土地政策限制农村宅基地使用权的转让，使得农民的人均宅基地面积严重超标，有的一户就拥有几处宅基地；
加上农村人口进城务工、经商使得农村地区大量宅基地闲置，有的甚至形成“空心村”现象；
此外政府部门对农村建房缺乏规范的指导和管理，使得农民在修建房屋的过程中造成了大量的农村宅基地浪费。
以上这些现象都共同反应出了一个问题——农村宅基地资源没有的到合理的利用，土地资源的利用效率低下。
因此，允许农村宅基地使用权的流转是非常必要地，只有那样我们才能使宅基地资源的到合理的利用和配置，提高土地资源的利用效率；
只有这样我们才能使宅基地使用权，这一用益物权的效能的到最大发挥；
只有这样我们才能符合市场经济条件下资源优化配置的要求，才能促进经济的发展，农民生活水平的提高。
效率原则呼唤着宅基地使用权的流转。
4基于公平与效率之上的宅基地使用权流转制度的构建
构建符合我国现实社会需要的农村宅基地使用权法律制度，既要维护宅基地使用权的保障功能又要实现城镇和农村土地产权的公平，以此来实现最基本的社会公平和正义，同时又要兼顾农村宅基地的利用效率，使农村土地资源的到优化配置。
4.1在保证宅基地的基本社会保障功能的前提下，允许农村宅基地入市交易流转，从而保障社会公平。
一方面，宅基地使用权为广大农民提供了安生立命的居所，使得农民有家可住，为农民提供了基本的社会保障。
它对于维护社会的稳定，促进经济的发展和和谐社会的构建起着重要的作用。
因此对于宅基地使用权流转制度的构建，应当立足于宅基地使用权的保障功能，这一个基本点之上绝不动摇；
另一方面，不能过度的强调宅基地使用权的社会保障功能。
由于过度地强调宅基地使用权的社会保障功能，通过法律或者政策限制宅基地使用权的刘庄，将导致我国农民的宅基地使用权无法实现正常流转，从而损害本来就贫困的农民的财产利益，对于广大农民群众来说这是极其不公平的，也违背了宅基地使用权是农民的基本生活保障这一初衷。
因此对于宅基地使用权，在保证其基本的社会保障功能的前提下，我们应当允许其入市交易流转。
4.2建立合理有效的宅基地使用权流转管理体制，最大限度的发挥农村宅基地的利用效率。
如本文之前所述，限制农村宅基地使用权的流转将使得大量的农村宅基地资源闲置，宅基地浪费严重，使用效率低下，不能充分发挥宅基地资源的利用价值。
因此，我们需要建立一个合理有效的宅基地使用权流转管理机制，从而最大限度的发挥宅基地的利用效率，使得土地资源得到优化配置。
首先，应赋与农村宅基地使用权一个完整的物权权能，即占有、使用、收益和处分权能。
使得农村宅基地使用权作为一种独立的物权，让其在参与市场交易和流通，进而提供宅基地使用权的利用效率，促使其产生更大的效益。
其次，明确农村宅基地使用权的流转范围，加强流转制度化管理，建立规范的农村宅基地流转市场，限定宅基地使用权的流转主体即其现有的宅基地闲置的农民，同时其流转应当土地利用规划和城乡规划，并且应当是合法取得产权证书的宅基地及其房屋。
同时具备以上几项条件的宅基地可以入市流转交易。
最后，农村宅基地使用权流转应该与居民点集中建设相结合，体现土地资源集约利用原则，提高宅基地使用权的利用效率。
将农村宅基地使用权的流转于中心村、镇建设相结合，使得房屋建设相对集中，从而节约土地。
地方政府应出台相应的优惠政策，鼓励农民进入中心村、镇建房，同时提高房屋的居住容积，最大限度的发挥每一寸宅基地的价值，提高宅基地的利用效率。
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