律师公证实务复习整理Word文档下载推荐.docx
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主要有以下几方面限制：
（一）国籍条件
我国现行《律师法》对申请律师资格者的国籍并没有明确规定，但是《律师资格考核授予办法》和《国家司法考试实施办法》规定，申请考核授予律师资格者以及报名参加司法考试的，必须是中华人民共和国公民。
（二）学历要求
2008年《国家司法考试实施办法》将司法考试的参加者限定为高等院校法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识。
这一规定统一了取得法律职业资格的学历条件。
这也意味着今后从事律师职业至少应该具有本科学历。
（三）年龄要求
我国取得律师职业资格的年龄是18周岁以上，包括18周岁。
律师执业的限制性规定
（一）身份上的限制
《律师法》11条：
公务员不得兼任执业律师。
律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。
41条：
曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。
（二）跨所执业的限制
律师只能在一个律所执业，不得同时在两个或者两个以上的律所执业。
同时在一个律所和一个其他法律服务机构执业的视同在两个律所执业。
5、律所的特征
（1）律师事务所是一句国家法律和有关规定经司法行政机关批准成立，提供法律服务的社会中介组织。
律师事务所有自己的名称、章程、场所和律师，律师事务所一经登记，其执业活动受法律保护。
（2）律师事务所是从事律师业务的组织。
（3）律师事务所是律师执业的场所。
律师承办各种法律事务均须以律所名义进行。
（4）律所自负盈亏，自我发展，自我约束的组织。
（5）律所之间的地位平等。
6、律师资格与律师执业相分离
律师资格与律师执业分离制度
《律师法》规定，申请律师执业应当通过国家司法考试，取得国家统一司法考试合格证书，即法律职业资格证书，且拥护《宪法》，在律师事务所实习满一年，品行良好的才能申请执业。
这说明我国实行律师资格或法律职业资格与律师执业相分离的制度。
只取得律师资格证书或法律职业资格证书但未领取律师执业证书的人不得以律师名义从事法律业务活动，获得律师资格证书或法律职业证书的人必须按规定领取执业证书后才能以律师名义执业。
7、律师行业的管理主体
律师管理体制中的管理机构
我国实行的是司法行政机关的行政管理和律师协会行业管理相结合的管理体制。
8、律师协会的性质
律师协会是律师行业的自律性组织
⏹《律师法》第43条：
律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。
⏹1、律师协会具有社会团体法人地位；
⏹2、赋予了律师协会参与律师行业的管理职能；
⏹3、律师协会管理的性质是自律性管理，行使的是私权利。
它代表的是律师行业的公共利益。
9、律师和律师协会的关系
律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。
加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。
下级律师协会是上级律师协会当然的团体成员，接受上级律师协会的领导、监督。
10、律师的基本原则（选择）
我国律师执业的基本原则主要包括：
1、遵守宪法和法律原则
⏹一、遵守宪法和法律原则的含义和要求
⏹《律师法》第3条第1款：
律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。
遵守宪法和法律，是指律师在执业活动中，必须严格遵守宪法和法律，用宪法和法律的规范约束自己的行为，指导自己的全部执业活动。
⏹二、意义
⏹1、有利于维护法律的实施，维护当事人的合法权益
⏹2、有利于其他执业原则的实现
⏹3、有利于为当事人提供高效优质的法律服务
⏹4、有利于提高律师的整体形象
⏹5、有利于促进律师队伍的健康发展
2、以事实为根据，以法律为准绳
⏹一、含义和要求
⏹1、含义：
律师进行业务活动，必须以客观事实为依据，使自己的全部业务活动都建立在客观事实和充分可靠的证据基础之上，必须严格遵循国家法律的规定，以法律作为判断是非、对错的标准。
⏹2、要求：
（1）以事实为根据，要求律师在进行业务活动，要忠实于事实，必须以客观事实为根据，使自己的全部业务活动都建立在客观事实和充分可靠的证据基础之上，不能主观臆想、猜测，更不能歪曲事实，捏造事实。
这里的事实，是指法律真实，而不是客观真实。
（2）以法律为准绳，要求律师进行业务活动，必须严格遵循国家法律、法规的规定，准确地适用法律，以法律作为判断是非、罪与非罪的标准。
律师既要遵守实体法，也要遵守程序法。
⏹第一，有利于维护当事人的合法权益，保障法律的正确实施。
⏹第二，有利于提高律师的素质，维护律师职业的社会信誉。
3、维护委托人合法权益原则
⏹一、含义
⏹1、律师所维护的是委托人的合法权益。
律师不能为委托人的私利而损害国家、社会公共利益。
对于委托人的非法利益，不能不顾原则地为之效力。
⏹2、敢于、善于维护委托人的合法权益。
凡是委托人的合法权益，要据理力争，最大限度地维护其权益。
同时要讲究方式方法，利用高超的专业技能、专业水平，为委托人争得最大的利益。
⏹二、要处理好维护委托人合法权益与维护国家利益和社会利益的关系
⏹首先，从根本上说，维护委托人合法权益与维护国家利益和社会利益不是矛盾的。
律师在微观上依照事实和法律，积极维护委托人合法权益的活动，宏观上是维护了国家法律的正确实施。
维护了国家利益和社会的长远利益。
⏹其次，在委托人合法权益与国家利益和社会利益产生冲突的时候，应当首先维护委托人的合法权益，在不损害委托人利益的前提下，兼顾国家利益和社会利益，这才能体现律师的社会职能作用。
《律师法》第38条
4、依法执业受保护原则
⏹律师依法执业由律师本人根据事实和法律独立、自主地进行，不受当事人一直控制，也不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。
法律保护律师依法执业。
《律师法》3条4款、36条、37条。
⏹为律师穿在了良好的执业环境，有利于律师根据事实和法律提高服务质量。
⏹有利于保障律师依法执业，促进律师事业的健朗发展。
⏹有利于更好维护当事人的合法权益。
5、接受国家、社会和当事人监督原则
⏹一、律师执业应该接受国家有关机关的监督
⏹分为主管机关和有关机关的监督。
⏹首先，律师要接受司法行政机关的管理和监督。
⏹其次，律师要接受税务机关、审计部门的监督。
⏹再次，律师还要接受司法机关的监督，即接受人民法院、人民检察院的监督。
⏹二、律师执业应当接受社会的监督
⏹社会监督包括社会团体的监督和社会舆论的监督。
任何单位和个人对律师违反律师职业道德和执业纪律的行为，都可以提出批评，予以谴责。
⏹三、律师执业应当接受当事人的监督
⏹律师接受当事人的委托，为其提供法律服务，维护其合法权益。
如果律师不遵守职业道德和执业纪律，损害了当事人的合法权益，当事人有权利向律所、律师协会以及司法行政机关提出控告。
律师因违法执业或者因过错给当事人造成损失的，律师应当予以赔偿。
11、律师享有的基本权利、义务（拒绝辩护代理权、保守秘密义务）
一、律师的权利
（一）律师依法执业人身受保障的权利
1、刑事辩护豁免权
律师依法执行职务，为刑事案件的被告人进行辩护时，其发表的辩护言论享有不受法律追究的权利。
2、拒绝做证权
律师因执行职务而获知的当事人的秘密（职业秘密），有权拒绝作证。
3、拒绝辩护权
律师在特定情况下有拒绝为被告人继续辩护的权利。
所谓特定情况一般是指被告人有严重侮辱律师人格、侵害律师人身权等行为的发生。
《律师法》第32条
（二）查阅案卷权
《律师法》34条
1、律师查阅卷宗材料的范围
律师只能查阅所承办案件的卷宗材料。
另外，律师可以查阅的案件卷宗材料不包括审判委员会和合议庭的记录以及事关他案的线索材料。
2、律师阅卷的方式
查阅、摘抄、复制
3、律师阅卷权行使的保障
司法机关应给予必要的方便，并提供必要的场所。
法院应提供全面、完整的案卷材料，包括法院自行调查的重要证据材料。
法院要给律师合理的足够长的时间。
（三）调查取证权
《刑事诉讼法》37条：
辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
《律师法》35条规定
新《律师法》取消了辩护律师调查取证需要征得别调查人同意或者司法机关批准的不合理规定。
（四）同在押犯罪嫌疑人或被告人会见和通信权
《律师法》33条
（五）有得到人民法院适当的开庭通知的权利
人民法院应当用通知书的形式通知律师到庭，不得使用传票传唤律师。
人民法院的开庭通知书最迟应在开庭三日前送达辩护律师。
（六）出席法庭、参与诉讼的权利
这是在法庭审理阶段律师享有的权利：
1、发问权
律师经审判长许可，有权直接向证人、鉴定人、勘验人或者被告人发问。
2、对法庭出示或宣读的证据提出异议权
《刑事诉讼法》第157条，辩护律师对法庭出示的物证、宣读的未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他座位证据的文书有发表意见、提出异议的权利，审判人员应在程序上给予保证。
3、提出新证据的权利
《刑事诉讼法》第159条，辩护律师在庭审阶段有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，是否准许由法庭作出决定，民诉法也有类似规定。
4、参加法庭辩论的权利
律师有权同公诉人平等地进行辩论。
《律师法》36条
5、对法庭的不正当询问有拒绝回答权
（七）代行上诉权
律师提起上诉的权利必须基于当事人的同意或者授权，律师的上诉权由当事人的上诉权派生，并不是律师本人实际享有。
（八）获取本案各种法律文书副本的权利
律师承办诉讼案件，有权得到法院判决书、裁定书、调解书的副本和检察院公诉书、抗诉书的副本。
此外，凡有律师参加的仲裁案件，仲裁机构的裁决书副本也应转送承办律师或律师机构。
（九）为被告人申请变更强制措施的权利
《律师法》和《刑事诉讼法》都有规定。
犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。
（十）拒绝代理或辩护权
《律师执业行为规范（试行）》第110条出现下列情况时，律师可以拒绝辩护、代理：
（一）委托人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的；
（二）委托人坚持追求律师认为无法实现的或不合理的目标的；
（三）委托人在相当程度上没有履行委托合同义务，并且已经合理催告的；
（四）在事先无法预见的前提下，律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担，或给律师造成难以承受的、不合理的困难的；
（五）委托人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性，或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的；
（六）其他合法的缘由。
（十一）代理申诉权
二、律师的义务
1、依法维护当事人的合法权益
2、不得在同一案件中担任对方当事人的代理人
《律师法》39条
《律师职业道德和执业纪律》：
律师不得在未征得委托人同意的情况下接受对方当事人办理其他法律事务的委托；
不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人；
不得接受与已代理案件有相反利害关系的案件的当事人的委托。
3、律师不得私自接受委托、收取钱物
《律师法》25条
4、应当在一个律所执业，不得同时在两个以上律所执业
5、按照国家规定承担法律援助的义务
法院有权为被告人指定辩护人，相应的律师有接受指定担任辩护人的义务，无正当理由不得拒绝。
律师接受指定担任辩护人也是律师提供法律援助的义务。
6、遵守诉讼程序和秩序的义务
律师依法出庭执行职务，应严格遵守法庭的规则和程序，严格遵守和执行法律规定的诉讼程序，不得扰乱法庭、仲裁庭秩序，不得干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。
7、保守职业秘密的义务
《律师法》38条
“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。
但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。
”
8、曾任检察官、法官的律师，从人民检察院、法院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或辩护人
9、不得故意提供虚假证据的义务
《律师法》40条6项
10、不得违反规定回家法官、检察官、仲裁员；
不得向法官、检察官、仲裁员和其他相关人员请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人行贿
11、不得以诋毁其他律所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务
（《律师执业行为规范（试行）》第121条：
律师在执业推广中，不得提供虚假信息或者夸大自己的专业能力，不得明示或者暗示与司法、行政等关联机关的特殊关系，不得贬低同行的专业能力和水平，不得以提供或者承诺提供回扣等方式承揽业务，不得以明显低于同行业的收费水平竞争某项法律业务。
）
12、加入所在地的地方律师协会，履行律师协会章程规定的义务
13、无正当理由，不得拒绝辩护或代理的义务
《律师法》32条
12、律师的民事法律责任
律师的民事法律责任
（一）概念
律师在执业过程中，因故意或过失行为使当事人的合法权益受到侵害，应承担的民事赔偿责任。
《律师法》54条
（二）律师民事法律责任的构成要件
1、律师有违法执业行为或过错行为
2、律师的违法执业行为或过错行为给当事人造成损失
3、律师违法执业或过错行为与当事人的损失之间存在因果关系
4、律师主观上有过错
（三）律师民事法律责任的主体和范围
1、责任主体
律师事务所
2、责任范围
（1）违反委托人的意愿造成的损失
（2）侵害作为委托人的合法权益
（3）故意违反执业规范所造成的损失
（4）执业中因过失所造成的损失
（5）其他违法执业或因过错行为所造成的损失
13、律师在民事诉讼和行政诉讼中的代理（1论述+1简答）；
简答（行诉部分）
第十三章民事诉讼中律师代理
第一节律师民事诉讼代理概述
一、律师民事诉讼代理的概念、特征及分类
律师的民事诉讼代理，是指在民事诉讼中律师为了维护被代理人的合法权益，以被代理人的名义，在正当代理权限的范围内，代理被代理人进行诉讼活动的行为。
（二）主要特征
1．被代理人必须符合法定的条件。
被代理人只能是具有当事人资格的原告、被告、共同诉讼人、第三人、法定代理人、和第三人的法定代表人
2．律师的民事诉讼代理活动必须以被代理人的名义进行。
3．律师的民事诉讼代理活动必须在被代理人的授权范围内进行。
4．律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担。
（三）分类
1、一般律师代理和有特别授权的律师代理
《民事诉讼法》59条2款：
授权委托书必须几名委托事项和权限。
诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
2、第一审程序、二审程序、再审程序和执行程序的律师代理
二、民事诉讼代理与相关概念的辨析
（一）民事代理与民事诉讼代理
民事代理：
代理人接受被代理人的委托，在授权范围内代理被代理人从事一定的民事行为，其结果由被代理人承担的一种法律制度。
区别：
1、代理人主体资格不同。
是否是律师
2、代理所依据的法律不同。
前者：
实体法、程序法，后者：
二者兼有
3、代理的内容不同。
民事法律行为，以意思表示为内容；
后者：
除此之外，还有调查取证、提供法律咨询等
（二）民事诉讼代理与刑事诉讼代理
1、性质不同。
以刑事案件存在为前提，适用刑诉法；
民事诉讼活动中，适用民诉法
2、委托人不同。
当事人、第三人及其法定代理人；
自诉案件的自诉人、公诉案件被害人和附带民事诉讼的但是人即上述人员的法定代理人
确定当事人有无争议的权利义务；
代理自诉人控告被告人犯罪事实、代理被害人、附带民事诉讼当事人证明因犯罪造成的经济损失大小。
（三）民事诉讼与刑事辩护
1、目的不同。
帮助当事人向法院提出有利的证据，以便依法确认当事人之间的权利义务关系，维护己方当事人合法民事权益；
维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，避免其受非法的刑事追究
2、诉讼地位不同。
代理律师在民事诉讼中不是独立的诉讼主体，没有独立的诉讼地位；
辩护律师在刑事诉讼中是独立的诉讼主体，具有独立的诉讼地位，以个人的名义发表辩护意见。
第二节民事诉讼种代理律师的职责和权限
一、民事诉讼中律师的职责
1、律师在处理与委托人关系时所负的职责
维护委托人的合法权益，诉讼行为受委托人意志的约束，不得悖于委托人的意见。
2、在处理与人民法院之间关系时所负的职责
向法院提供证据，配合审判，协助法官查明事实，正确使用法律。
二、律师在民事诉讼代理中的权利和义务
（一）律师在民事诉讼代理中的权利
1．律师依法执行民事诉讼代理职务时，受国家法律的保护，任何单位、个人不得非法干涉，不得追究律师的诉讼代理词，不得强迫律师作出违背事实和法律的代理行为。
2．律师在民事诉讼代理中，有权按照法律规定，查阅案件的证据和材料。
有权向有关单位和个人进行调查。
3．律师认为人民法院开庭的日期太仓促，有权申请延期审理。
4．律师在法庭上，经审判长许可，有权向当事人、证人、鉴定人发问，有权申请通知新的证人到庭作证；
有权申请调取新的证据；
有权对当庭宣读的证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据提出异议；
有权申请重新鉴定或者重新勘验。
5．律师发现被代理人伪造、隐藏、毁灭证据，提出无理或违法要求的，有权拒绝担任代理人，或者解除与被代理人的委托关系。
6．律师根据被代理人的特别授权范围，有权处理被代理人的实体权利。
7．对于人民法院生效的法律文书，律师认为确有错误时，有权请求人民法院复议。
8．对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议等法律文书，律师认为在适用法律或认定事实上确有错误的，有权代理当事人向人民法院依法申请再审或者申诉。
9．律师依法在代理权限内所为的一切诉讼行为和法律行为，与被代理人的诉讼行为和法律行为具有同样的法律效力。
10．律师在诉讼活动中，对人民法院的审判人员、执行人员侵犯国家、集体和公民合法权益的行为，有揭发、检举和控告的权利。
（二）义务
不得在同一案件中担任双方当事人的代理人、不得泄露秘密等等。
（三）律师在民事诉讼代理中的代理权限
1、民事诉讼代理权的形成
（1）当事人的授权。
委托人须出具委托书。
（2）法律的确认。
特殊情况下，委托书要经过严格的证明手续。
2、律师在民事诉讼中代理的权限（行使代理权的范围）
1．一般代理。
一般的程序性的权利，无需对实体问题进行处分
2．特别代理。
涉及实体权利的行为，如起诉权、答辩权、撤诉权、反诉权、和解全等等。
3．转托代理。
经委托人同意，可以将案件转委托给其他律师代理。
4．律师民事诉讼权限的变更和终结。
（1）代理权限的变更。
代理权限的变更，无非是增大代理权限或者缩小代理权限两种情况。
（2）代理权限的终结。
律师民事诉讼代理权限一般是在法院审判案件结束后，或者对案件的判决、裁定、调解协议生效之后而告终结。
第四节二审、再审案件的律师代理
一、二审案件的律师代理
（一）律师在代理当事人行使上诉权时必须注意审查的问题
1、审查上诉人是否享有上诉权或依法可以行使上诉权
根据民诉法规定，第一审案件中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人、第一审判决确定其承担义务的无独立请求权的第三人享有上诉权
2、审查上诉对象是否为依法允许上诉的判决或裁定
3、审查上诉是否超过法定期限
《民诉法》第147条：
当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
4、审查第一审判决或裁定是否有错误
第153条：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
（二）撰写上诉状
上诉状应该包括的内容：
1、当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或其他组织的名称及其主要负责人的姓名
2、原审人民法院名称、案件的编号和案由
3、上诉的请求和理由
二、再审案件的律师代理
再审程序，即审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现确有错误，依法再次审判时所适用的程序。
（一）律师在代理当事人制作再审申请书时应注意的问题
1、判决是否允许申请再审
有的判决不允许再审，如已经发生法律效力的接触婚姻关系的判决，不能申请再审。
2、判决或裁定是否有法定错误
（二）再审程序中律师代理
申请再审应该在判决书、裁定书、调解书发生效力后两年内进行。
律师查阅有关材料，应着重审查以下内容：
1、发现了新的证据，使原判决、裁定的基础丧失
2、原判决、裁定认定事实的重要证据不足或者是伪造的，或有充足理由说明主要证据不成立
3、原判决、裁定适用法律确有错误，或适用的法律与认定的事实之间缺乏必然的逻辑联系
4、原审违反法定程序，或审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为，已经影响到或可能影响到公正审判
5、有足够的证据证明调解违反自愿原则和调解协议内容违法
再审案件如果是一审法院再审，可上诉
如果是二审法院再审，不得上诉
第五节涉外民事诉讼律师代理
一、概述
涉外民事诉讼即具有涉外因素的民事诉讼，其法律关系的主体、客体或引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实具有涉外因素，因而在受理、审判、执行等方面不同于一般民事诉讼。
（一）优先适用特别规定的原则
民诉
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