论我国合同法第114条第2款的规定Word文档格式.docx

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债的要素的变更，是指给付发生重要部分的变更，由此导致合同失去同一性。

一般认为，债的要素变更指的是合同标的变更。

非要素的变更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是标的物的数量的增减、履行地点的改变，履

的原因取消之。

前项契约应以善意履行之。

并指出：

“法官无权确定或认可一项提高了的价格而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务。

” 

但这并不排除法庭在具体的、个别的情形为维护公正而允许当事人变更合同，这也是法国立法上从未“禁止”法官变更合同的原因。

德国民法典第313条[交易基础受干扰]规定了情势变更。

该条第1款规定：

“已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同另一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。

”第2款规定：

“已成为合同基础的根本性设想后来被发现是错误的，等同于情势变更。

”根据德国学者的观点，上述规定是是纳入法官法的结果。

　　1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.10规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。

依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。

虽然《国际商事合同通则》只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则 

，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。

”

三、我国民法关于合同变更的规定及分析

《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。

行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更。

对该条规定采反对解释（依法律条文所定结果，以推论其反面之结果者，谓之反对解释。

换言之，即对于法律所规定之事项，即其反面而为之解释。

我国台湾地区民法第222条规定：

“故意或重大过失之责任，不得预先免除。

”1972年台再字第62号判例，作反对解释曰：

“债务人因欠缺善良管理人注意而发生之轻过失责任，依民法（指我国台湾地区民法方法）第222条之反面解释，非不得由当事人依特约予以免除。

”即为典型适用反对解释的结果。

可得出：

根据法律规定或者取得对方同意，可以变更作为合同的民事法律行为。

民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解或者显失公平的情形下，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。

最高人民法院《关于贯彻执行<

民法通则>

若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则意见）第71条规定了认定重大误解的标准。

第72条界定了显失公平的认定标准。

第73条第1款规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；

当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。

第73条第2款规定，可变更的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更的，人民法院不予保护。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第54条第1款规定，因重大误解、在订立合同时显失公平。

第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同。

第3款规定，当事人请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

合同法第77条第1款规定，当事人协商一致，可以变更合同。

第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

民法通则意见第68条规定了欺诈的认定标准。

第69规定了胁迫的认定标准。

第70条规定了乘人之危的认定标准。

　　最高人民法院《关于适用<

合同法>

若干问题的解释

（一）》（以下简称解释

（一））第9条第1款规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；

法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

第2款规定，合同法第77条第2款所列的合同变更，依照前款规定处理。

由此看来，我国合同变更制度在立法上被区分为当事人变更和司法变更。

当事人变更即民法通则第57条、合同法第77条第1款的规定。

司法变更包括民法通则第59条、合同法第54条的规定。

从上述我国法上关于合同变更制度的规定中，可以清楚地看出立法者立法态度的变化：

　1、民法通则只规定了重大误解和显失公平二种情形可以变更合同；

而合同法除了规定了前述二种情形外，还规定了一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同的情形。

该情形在民法通则上是被规定为无效合同的。

　2、民法通则规定的显失公平没有时间上的限制，合同法则明确规定“在订立合同时”显失公平。

若采目的解释⑤的方法，订立合同时显失公平的可依据合同法的规定请求变更，在订立合同后，履行合同过程中，发生显失公平的，适用的制度应当是情势变更，而不是显失公平。

因为显失公平通常是情势变更的结果，而不是原因。

3、民法通则意见规定合同变更请求权的时效期间为除斥期间，即行为成立起一年内。

合同法对此没有规定。

　4、民法通则将合同变更制度规定在民事法律行为制度中，即第四章第一节。

合同法则规定在合同的效力和合同的变更和转让中，即第三章和第五章。

与上述立法例比较，也可以发现我国关于合同变更的制度的特点：

　　1、陆法系和英美法系国家关于合同更改或者债务更新的规定产生旧合同消灭，新合同产生的法律效果，换言之，是债的消灭的原因。

我国的合同变更制度，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更，并不导致债的消灭。

2、合同变更的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以下几类（不限于下列）：

（1）发生了情事变更的合同。

情事变更是合同变更的重要事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方式予以变更。

（2）存在意思表示瑕疵的合同。

《国际商事合同通则》规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可变更合同。

（3）重大失衡的合同。

《国际商事合同通则》规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。

我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。

（4）一方实质性违约。

《俄罗斯民法典》作此规定。

我国立法目前只规定了上述第

（2）、第（3）种合同可裁判变更。

对一方实质性违约的，法院是否应根据一方当事人的请求变更合同，没有规定；

对情事变更制度也没有规定。

　3、《国际商事合同通则》规定了两种标准：

（1）符合公平交易的合理的商业标准，这是变更重大失衡的合同的标准。

（2）依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的接受声明为前提。

而我国立法对此则缺少规制。

　4、我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。

日本《借地借房法》第44条规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见，而鉴定委员会须由三个以上的委员组成，其委员原则上由地方法院每年预先从有特殊知识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。

通过上述比较，笔者认为，从纵向上，我国合同变更制度在立法上发生了变化，其适用范围有扩大化的趋势；

在横向上，具有自己的特色，即在我国法上合同变更制度设有一般性的规定，不是作为债务消灭的原因，规定在合同的履行中，而是作为影响合同效力的制度而规定在合同效力中。

因此，在我国合同法中就有了一种独特的可变更合同制度。

尽管如此，笔者还是认为，我国的合同变更制度存在一些缺陷，主要表现在：

1、我国现行法的规定过于分散。

合同法第三章第54条规定了可变更的合同类型，也可称为法定变更类型。

第五章第77条规定了协商变更，第78条规定了当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

⑥这样规定会造成法律适用上的困难。

对此，笔者建议将合同变更制度集中规定到第五章合同的变更制度中，可能会更好。

当然这只有靠立法论才能解决。

2、我国合同变更制度的范围中没有规定情势变更制度，实为一大缺失。

情势变更制度作为一项重要的制度，在大陆法系国家是一项相当成熟的制度，实有规定的必要。

这也只有立法论才能解决。

我国民法学界对此也基本形成了一致的意见，并对此问题已有较为充分的论证。

[14]只是由于立法机关的原因才未规定情势变更制度。

[15]具体而言，即立法机关认为，情势变更原则是授权条款，恐怕会产生法官滥用裁量权之弊端。

[16] 

在解释论上，我国合同法第54条第1款第2项的规定，为情势变更制度的立法和适用留下了空间。

根据德国法的官方解释，情势变更的构成要件包括：

（1）必须在合同订立之后情势发生决定性变化；

（2）该情势并不是合同的内容；

（3）当合同当事人预见到该情势时，则将不再订立该合同或以其他内容订立该合同；

（4）在考虑到所有具体情况、特别是合同或法定的风险划分后，无法期待信守合同。

[17]由此可见，合同订立后，至合同终止前的阶段，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，才是情势变更原则发发挥作用的空间。

在司法实践中，只能根据诚实信用原则，使法官行使自由裁量权来实现合同订立后，履行过程中，出现显失公平情势的调整，以维护法律的公平。

通说认为，情势变更原则是司法变更的一种类型。

　　3、如上所述，我国合同变更制度没有规定变更的标准，所以，应借鉴《国际商事合同通则》规定规定，既使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，限制法官的恣意。

4、如上所述，我国现行立法对对合同变更的程序没有规定。

对此有的学者提出了立法建议。

即

（1）法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为作出充分的说理、论证，以表明自己作出变更的理由。

戈尔丁总结出了程序公正的9项标准，其中两条就是“解决的诸项条件应以理性推演为依据”和“推理应论及所提出的论据和证据”。

[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。

（2）对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业人士的意见。

具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；

或者依据我国的国情，考虑当事人经济能力及诉讼简便，可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。

法官的判决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。

[19]笔者深以为是。

合同法第114条第2款规定：

“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

”该条规定的增加、减少违约金的请求权基础是什么？

对此有的学者认为其根据是合同的变更。

[20]基于这种观点，其请求权的根据则是合同法第54条，即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。

这种观点不妥当。

理由是：

第一，重大误解，根据最高人民法院《关于贯彻执行<

若干问题的意见（试行）》第71条规定，行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

由此可知，误解的内容不包括违约金问题。

违约金作为违约后应承担的一种民事责任，只有在违约后才能承担，将违约金视为赔偿性的，在承担前只是赔偿额的预定，而不是损失，只有在承担后方能称为损失。

因此，违约金增减请求权不符合重大误解的构成要件，不能根据重大误解请求增、减违约金。

第二，显失公平主要是给消费者用的，作为商事主体一般不得以此理由进行合同的变更。

而违约金条款主要是商事主体在书面合同中约定的，因此，当事人一般也不能根据显失公平来要求增、减违约金。

第三，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。

适用该规定的主体要件是受损害方，即受到实际损害的当事人，如前所述，违约金过分高于造成损失的一方通常是违约方，违约方在主张减少违约金时，通常并没有支付约定的违约金，在此情形下，违约方谈不上是受损害方，真正的受害方可能是守约方。

因此，违约方根据该规定主张增、减违约金不成立。

因此，笔者认为，当事人主张增、减违约金的根据不是合同变更制度，而是合同法第114条第2款。

当事人只有根据该条的规定主张增、减违约金，才能证明其合法性和正当性。

「注释」

（1）替代合同，是指通过订立新的待履行合同可以即时清偿既存请求权。

无论先前请求是订立替代合同时尚未到期，或者是要求就以前的违约进行补偿，情况均是如此。

A.L.科宾著，王卫国等译。

科宾论合同（一卷版，下册）[M].北京：

中国大百科全书出版社，1998.593.

（2）克里斯蒂阿妮·

文德浩女士为德国债法现代化法撰写的导读，即德意志联邦共和国的新债法中的观点。

转引自邵建东，孟翰，牛文怡译。

德国债法现代法[M].北京：

中国政法大学出版社，2002.3.

（3）以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。

梁慧星。

民法解释学[M].北京：

中国政法大学出版社，2000.222.

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法律出版社，1997.253。

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史尚宽，债法总论[M].北京：

中国政法大学出版社，2000.822。

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黄道秀，李永军，鄢一美译，俄罗斯民法典[M].北京：

中国大百科全书出版社，1999，195-196。

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尹田，法国现代合同法[M].北京：

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山东东营，山东省东营市中级人民法院， 

2003年黄河口司法（增刊），43。