国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案1203Word文件下载.docx
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首先，根据《侵权责任法》第31条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。
如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。
紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
本案中，张三违反交通规则横穿马路导致赵二躲避不及而造成李四受伤，张三的违规行为是危险的来源，所以应当由张三承担赔偿责任。
其次，根据《侵权责任法》第40条的规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；
幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
本题中，李四是课间休息时受伤的，学校未尽到管理职责导致李四跑到街上，应当承担相应的补充责任。
第2题：
田大是否可以向施工方主张承担赔偿责任?
理由是什么?
不可以。
田大受伤的地点在施工危险区，施工方设有护栏和明显标志，已尽到合理的提示义务，应当免责。
根据《侵权责任法》第91条第1款的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
本案中，田大受伤的地点在施工危险区，施工方设有护栏和明显标志，已尽到合理的提示义务，应当免责。
第3题：
医院可以什么为由向法院提起诉讼?
医院可以名誉权受侵害为由向法院提起诉讼。
本题考查侵害名誉权相关内容。
《侵权责任法》并没有对名誉权的定义作具体规定，只是在第2条规定：
侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
《民法通则》第120条第2款规定：
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款关于公民的规定。
一般认为，侵害名誉权的行为包括以下几点：
①侮辱；
②诽谤；
③报道严重失实，致他人名誉受到损害的。
本案中，李父的博文及其在各大论坛的转载，引起广泛的社会关注，对该医院的名誉造成严重损害，医院可以名誉权受损为由提起诉讼。
第4题：
韩六与李父是否对医院构成共同侵权?
不构成。
李父与韩六之间不存在使医院名誉权受损的主观意思联络，不构成共同侵权。
《侵权责任法》第36条第1款规定：
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
本案中，李父发表微博的行为，韩六转发到海角社区论坛的行为，属于利用网络发表严重失实的文章侵害医院的名誉权。
但问题在于，李父与韩六的行为是否构成共同侵权。
构成共同侵权需要满足以下几个要件：
①主体的复数性；
②共同实施侵权行为，此处的共同包括共同故意、共同过失以及故意和过失的结合；
③侵权行为与损害后果之间具有因果关系；
④受害人具有损失。
《侵权责任法》第8条规定：
二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
本案中，李父和韩六之间不存在使医院名誉权受损的主观意思联络，李父发表微博的行为与韩六转发的行为没有直接必然的联系，尽管都造成了医院名誉权受损的事实，但不构成共同侵权。
根据《侵权责任法》第12条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；
难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
本案中，李父和韩六分别实施侵权行为，医院的名誉权受损，如果能确定责任大小，各自承担相应的责任；
难以确定的，平均承担赔偿责任。
第5题：
海角社区论坛是否对医院构成侵权?
理由在于海角社区论坛在发现网络侵权事实后及时采取了必要措施，没有继续造成损害。
根据《侵权责任法》第36条第3款的规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
根据这一款的规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责侄。
本案中，海角社区论坛知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益后，立即采取了必要措施，删除了相关帖子，不应承担侵权连带责任。
第6题：
对于李四住院治疗后伤情恶化的结果，李父可以向谁主张承担责任?
对于李四住院治疗后伤情恶化的结果，李父可以向医院和供血单位主张侵权责任。
理由在于：
①医院拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定其具有过错，应当承担侵权责任；
②因输入不合格血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。
患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
根据《侵权责任法》第54条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
根据第58条的规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
③伪造、篡改或者销毁病历资料。
本案中，医院拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定其有过错，应当承担侵权责任。
《侵权责任法》第59条规定：
因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。
本案中，李四因输入不合格的血液而导致伤情恶化，可以向血液提供机构请求赔偿，也可以向医院请求赔偿，医院赔偿后，有权向血液提供机构追偿。
第7题：
王五对自身所遭受的损害如何进行救济?
王五可以向田大和张三主张人身损害和精神损害赔偿。
本题考查紧急避险、个人劳务关系中的侵权行为和精神损害赔偿责任。
首先，《侵权责任法》第31条规定：
因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。
由于张三违规横穿马路导致车体晃动，王五跌落受伤，张三作为引起险情的人应当承担赔偿责任。
其次，《侵权责任法》第35条规定：
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
田大没有让王五坐在副驾驶位置，而让其坐在货仓中，未尽到合理的注意义务，应承担与其过错相应的赔偿责任。
最后，《侵权责任法》第22条规定：
侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
本案中，王五由于工伤脸部受损而导致精神损害，可以请求田大、张三同时承担人身损害和精神损害赔偿责任。
甲公司依法取得某块土地建设用地使用权，在处理完报建手续后，进行了写字楼建设并已经完成了外装修。
该写字楼为15层高。
同时，甲公司在2009年5月4日与相邻土地的建设用地使用权人乙公司签订了地役权合同，约定：
甲公司向乙公司支付50万元，乙公司在20年内不得在自己享有建设用地使用权的土地上建造20米以上的建筑，双方未对该合同进行登记。
2009年6月1日，乙公司将其建设用地使用权转让给丙公司并办理了变更登记，未告知地役权相关信息。
甲公司于2009年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司于2009年10月9日申请办理了预告登记。
2009年10月15日，甲公司因为还款需要，在丁公司不知情的情况下，以写字楼11～15层设定抵押向银行借款。
2009年11月1日，甲公司再次因资金周转困难，与银行签订了抵押借款合同，以写字楼剩余的1～10层进行抵押从而向银行借款，并办理了抵押登记。
2009年11月15日，甲公司将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同，但未告知楼层的抵押情况。
2009年12月1日，甲公司将写字楼的1～5层出卖给己公司，并在当天进行了房屋交付和登记变更。
现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现对该写字楼的抵押权。
第8题：
甲公司基于何种理由，于何时取得该写字楼的所有权?
甲公司因建造写字楼的事实行为，于该事实行为完成时取得写字楼的所有权。
所有权因一定的法律事实产生或消灭。
所有权取得方式依是否为法律行为分为基于法律行为的所有权取得和非基于法律行为的所有权取得。
《物权法》第30条规定：
“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
”本案中，甲公司之所以取得土地上写字楼的所有权，是基于其建造写字楼的事实行为，这是非基于法律行为的所有权取得的一种方式。
甲公司因建造写字楼的事实行为取得写字楼的所有权，不需要进行登记，只要该事实行为完成就发生法律效力。
第9题：
如果丙公司正在建造50层高（每层高约4米）的高级写字楼，甲公司能否对丙公司的建造行为进行制止?
甲公司不能对不知情的丙公司主张地役权，所以不能对丙公司的建造行为进行制止。
本题涉及地役权的从属性与对抗效力问题。
地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或者使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或者使用权共命运，这就是地役权的从属性。
《物权法》第167条规定：
“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。
”但是地役权自地役权合同生效时设立，即地役权的生效采意思主义，未经地役权登记的，不得对抗善意第三人。
所以，尽管地役权具有从属性，但只要其未经登记，即不得对抗受让供役地的善意第三人。
《物权法》第158条规定：
“地役权自地役权合同生效时设立。
当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；
未经登记，不得对抗善意第三人。
”本案中，甲公司显然继续享有地役权，但不可以向丙公司主张，因为地役权没有登记，且丙公司并不知晓地役权的相关信息，所以甲公司的地役权不能对抗不知情的第三人丙公司。
既然甲公司不能对丙主张地役权，那么丙公司自然有权建造高楼，甲公司不能对丙公司的建造行为进行制止。
第10题：
甲公司的抵押权设立行为效力如何?
为什么?
无效。
在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。
所谓预告登记，是《物权法》为了保护债权请求权的预期实现，新规定的一种登记制度，进行了预告登记的债权请求权对后来发生的与该项请求权内容不相容的不动产物权的处分行为具有对抗效力。
《物权法》第20条第1款规定：
“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
”本案中，甲公司于2009年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司为了保障物权的实现，于2009年10月9日申请办理了预告登记。
根据《物权法》的上述规定，在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。
第11题：
甲公司与银行之间的抵押合同效力如何?
有效。
因为甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，抵押权未生效不影响抵押合同的效力。
本题考查物权变动与物权变动原因相区分的原则，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭与设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同相互独立的原则。
《物权法》第15条规定：
“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；
未办理物权登记的，不影响合同效力。
”本题中，甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，即使抵押权不发生效力，也不影响双方抵押合同的效力。
根据《合同法》的相关规定，甲公司与银行之间设定抵押权的意思表示真实，抵押合同合法有效。
第12题：
银行要求实现对写字楼的抵押权的，戊公司能否以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层?
戊公司不能以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层。
本题考查抵押与租赁的关系。
《物权法》第190条规定：
“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
”依该条规定，抵押权设立后，抵押人出租抵押物的，只有经过登记的抵押权才可以对抗承租人的租赁权。
该条修正了《担保法解释》第66条的内容。
本案中，甲公司于2009年11月1日以写字楼的1～10层设定抵押权并办理抵押登记。
随后，甲公司于2009年11月15日将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同。
抵押权成立在先，租赁关系成立在后，尽管戊公司对楼层的抵押情况并不知情，但其租赁关系仍不得对抗成立在先的已登记的抵押权。
第13题：
银行要求实现对写字楼的抵押权的，己公司如何保护自身利益?
受让人己公司可以代为清偿债务消灭抵押权，从而继续保有其对1～5层写字楼的所有权，事后可以向甲公司追偿。
未经抵押权人同意的抵押物转让行为并非当然、绝对无效，而是属于“对特定第三人（抵押权人）无效的法律行为”。
《物权法》第191条第2款规定：
“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
”该条属于法律的强行性规范，但不属于效力性规范，而是属于取缔性规范。
依照法理和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释
（二）》（以下简称《合同法解释
（二）》）第14条的规定，违反法律强行性规范中的取缔性规范的，并不导致行为的当然无效。
可见，唯有那些已经损害抵押权人优先受偿权的擅自转让行为，经抵押权人主张且经过人民法院判决认定无效的，方为无效。
本案中，抵押权成立在先，抵押物的转让行为在后，银行不主张转让行为无效的，己公司取得设定了抵押负担的1～5层写字楼所有权，受让人己公司可以代为清偿债务消灭抵押权，从而继续保有其对1～5层写字楼的所有权，事后可以向甲公司追偿。
否则，银行可以行使抵押权，己公司丧失其对1～5层写字楼的所有权。
2004年甲与女友乙共同出资购买了一辆汽车，由甲跑出租。
2005年3月甲、乙二人结婚。
由于甲、乙婚后一直租房居住，于是甲的父母出资购买了一套商品房，登记在了甲的名下。
2006年乙生下一名女婴丙，甲因孩子出生后生活拮据而外出打工，自2007年1月便音信全无。
2011年2月乙向人民法院申请宣告甲死亡，2012年4月人民法院判决宣告甲死亡。
同年8月，甲的父母外出时不幸遇车祸，经抢救无效死亡，经查，其父母除甲外再无其他继承人，死后留有存款若干、住房一套。
同年10月丙被乙收养，并签订了收养协议。
之后乙与同村一男子丁结婚，婚后二人共同居住在甲的父母出资所购买的住房中。
不料，2013春节甲突然回村，当其知道这一切后十分气愤，以未经自己同意为由，主张收养关系无效。
第14题：
本案中，甲、乙共同购买的汽车是否属于夫妻共同财产?
该汽车虽归甲、乙共有，但不是夫妻共同财产，因为根据《婚姻法》的规定，二人的汽车是婚前购买，虽然是共同共有，但是夫妻双方任何一方的婚前财产属于个人财产，不会因结婚而转化为夫妻共同财产。
第15题：
甲父母出资购买的房屋，是否属于夫妻共同财产?
甲父母出资购买的房屋不属于夫妻共同财产。
因为根据《婚姻法解释（三）》的相关规定，婚后一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，应认定为夫妻一方的个人财产。
第16题：
乙是否满足申请甲死亡的条件?
乙满足申请甲死亡的条件，因为甲下落不明满4年，且甲、乙是夫妻，属于第一顺序申请主体。
第17题：
甲父母的遗产应当由谁来继承?
该继承依据什么制度?
甲父母的遗产应该由丙来继承，依据的是代位继承制度。
第18题：
甲、乙夫妻关系是否能够自行恢复?
甲、乙夫妻关系不能自行恢复。
第19题：
甲是否有权以未经自己同意为由，主张收养关系无效?
甲无权以未经自己同意为由主张收养关系无效。
第20题：
甲是否有权要求乙、丁搬离该房屋?
甲可以要求乙和其丈夫搬出房子。
根据《民法通则》第25条的规定，甲的房屋，在甲被申请宣告死亡时发生继承，继承人为甲的父母、乙和丙，甲的父母死亡，因此，其父母所有财产为丙继承，此时，甲和其父母的所有财产，包括甲的房屋，都被乙和丙继承，丙被收养，乙是房屋共有人之一，甲回来以后，乙因继承法取得的财产，应当返还原物。
余某的父亲曾是解放战争时期共产党派驻国民党特务组织的重要潜伏成员，在余某出世前其父亲就被迫迁移至台湾，仅遗留下一张父亲与母亲的合影黑白照片底片给余某。
余某长大后，欲前往台湾寻找父亲，为便于扩展查询线索，余某将父母唯一合影的底片交由某具有多年照相经验的老牌国有照相馆——大风照相馆冲洗并重新翻拍。
然而由于照相馆工作人员穆某在操作时忙于接听男友的电话，没有按照操作规程办理，导致该底片被毁。
余某痛不欲生，向大风照相馆交涉，要求赔偿其精神损失10万元。
照相馆称底片被毁是工作人员穆某个人行为所致，应要求穆某赔偿，而且照相馆在店堂内以及冲洗单上都明确注明“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”，因此如果实在要赔，照相馆只能赔偿张某的冲洗及重拍费10元的两倍，即20元。
余某无奈决定诉诸法院。
第21题：
余某与大风照相馆之间是何种合同关系?
余某与大风照相馆之间是承揽合同关系。
《合同法》第251条规定：
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
完成并交付特定工作成果是承揽合同的基本特征，此点与委托合同仅仅提供服务而不涉及工作成果的交付不同。
日常生活中的许多服务项目，如复英拍照都属于承揽。
第22题：
照相馆是否应当承担民事责任?
承担何种民事责任?
照相馆应当承担民事责任。
照相馆的行为构成违约与侵权的竞舍，余某可以择一主张。
一方面，余某与照相馆之间存在承揽合同关系，照相馆毁损照片构成违约；
另一方面，毁损照片本身是对余某所有权的侵害，构成侵权。
照相馆的行为符合违约责任的构成要件。
余某与照相馆约定由照相馆冲洗底片，对照相馆完成的工作余某给付报酬，因此他们之间存在一个承揽合同。
穆某作为被告的履行辅助人，其操作不当造成底片被毁，致使照相馆无法履行合同义务，而又不存在不可抗力作为免责事由，因此照相馆违反合同应当承担违约责任。
同时，照相馆的行为也构成侵权行为，应当承担侵权责任。
因为穆某的工作失误就意味着其有过错，而该失误与底片被毁损之间存在因果关系，侵害了余某对底片的所有权。
因此，作为穆某的雇主，照相馆应当承担穆某行为所致的侵权责任。
第23题：
余某能否要求照相馆赔偿其精神损失?
应当基于何种请求权提出请求，才能获得该赔偿?
能。
因为具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损的，其所有权人有权请求精神损害赔偿，但该精神损害赔偿的请求，必须基于侵权责任而提出。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第4条规定：
具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
不少人认为，该条规定已被《侵权责任法》废除，因为《侵权责任法》并未规定人格象征物被侵害时可以要求精神损害赔偿。
但需指出的是，《侵权责任法》同样没有否定侵犯人格象征物需要进行精神损害赔偿。
该法第22条规定：
其中“人身权益”既包括人身权，也包括人身利益，人格象征物被毁损，受害人的人身利益受到侵害，可以要求精神损害赔偿。
而且，《侵权责任法》第5条规定：
其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。
这里的其他法律，应当从广义解释，既包括法律，也包括行政法规、司法解释。
在《侵权责任法》通过之后，《精神损害赔偿解释》仍然有效，其第4条规定并不违背《侵权责任法》的体系和理念，可以继续适用。
第24题：
余某的母亲亦因此痛苦万分，能否要求照相馆赔偿其精神损害?
不能。
因为其不是该底片的所有权人。
余某的母亲是共同肖像权人，其肖像权受法律保护。
但底片被意外毁损本身并不构成对余某母亲肖像权的侵害，余某的母亲不能要求精神损害赔偿。
底片被毁，余某与其母亲都非常痛苦，但余某能够获得精神损害赔偿，而其母亲不能获得精神损害赔偿。
其原因在于我国当前的《侵权责任法》对精神利益的保护还处于较低的层次，往往是通过权利来保护其背后的精神利益。
余某的所有权被侵害，因为所有物是人格象征物，蕴含人格利益，所以其精神痛苦能够获得赔偿。
而余某的母亲虽然痛苦，但其不存在权利被侵害的情形，所以不能获得精神损害赔偿。
这样的结果对余某母亲也许并不合理，但目前的司法实践只能做到这一步。
第25题：
照相馆“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费
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