农村土地承包经营权流转的法律问题Word格式.docx
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目录
摘要·
·
Ⅲ
ABSTRACT·
Ⅳ
1前言·
1
1.1对农村土地承包经营权流转中的法律问题研究的目的和意义·
2
1.2本文研究的内容·
2农村土地承包经营权流转制度的立法现状
2.1关于农村土地承包经营权流转的原则·
3
2.2农村土地承包经营权流转法律制度的主体·
4
2.3农村土地承包经营权流转的程序·
2.4农村土地承包经营权的流转方式·
2.4.1农村土地承包经营权转让·
5
2.4.2农村土地承包经营权转包·
2.4.3农村土地承包经营权出租·
2.4.4农村土地承包经营权互换·
2.4.5农村土地承包经营权入股·
2.4.6农村土地承包经营权抵押·
2.4.7农村土地承包经营权继承·
3农村土地承包经营权流转法律制度的不足
3.1农村土地承包经营权转让过程中土地所有人的地位相矛盾·
6
3.2各流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重叠现象·
3.2.1关于转让与互换·
3.2.2关于转包和出租·
3.3流转方式的缺失——关于抵押和继承·
7
3.3.1关于抵押·
3.3.2关于继承·
3.4流转登记制度不严密，存在前后矛盾的立法主张·
4关于完善农村土地承包经营权流转制度的几点设想
4.1明确土地所有人在农村土地承包经营权流转中的作用和角色·
4.2明确转让和互换以及转包和出租的外延和内涵·
9
4.3法律应该认可和保护农村土地承包经营权流转中存在抵押和继承流转方式·
4.4完善农村社会保障制度、农村救济制度等相关的制度·
10
5结论·
谢辞·
12
参考文献·
13
摘要
在中国，广大的的农村占据着极其重要的位置，农村的稳定与否直接关系着整个民族的未来，而农村的稳定在于土地之稳定。
随着社会年轮的滚滚前进，并伴随着第二三产业的迅速发展，土地资源面临着新一轮的重新整合，而土地承包经营权流转便在这整合中发挥着不可替代的作用。
虽然我国现行法律虽然对土地承包经营权流转作了详细的规定，我们我国现行土地承包经营权流转制度仍然存在许多不足，主要表现为农村土地承包经营权转让过程中土地所有人的地位相矛盾、各流转方式之间内涵外延界定不清、流转方式的缺失、存在前后矛盾的立法主张等等。
这些问题对农村经济的快速、健康发展以及农村的稳定产生了消极的作用，应从明确土地所有人在农村土地承包经营权流转中的作用和角色、完善农村社会保障制度、农村救济制度等相关的制度等几个方面进行改善。
关键词：
农村土地承包经营权；
流转；
法律问题；
解决
Rurallandcontractoperationrightstransferofthelegalissues
ABSTRACT
InChina,theoverwhelmingmajorityoftheruralareasoccupyaveryimportantposition,thestabilityofruralareasdirectlyrelatedtothefutureofthenationasawhole,andthestabilityofrurallandisstable.Withtheringofrollingforwardsociety,andDierSanaccompaniedbytherapiddevelopmentofindustry,landresourcesisfacinganewroundofre-integration,andthelandcontractoperationrightstransferinthisintegrationwillplayairreplaceablerole.AlthoughChina'
scurrentlaw,therighttocontractualoperationoflandtransferindetailtheprovisionsofourexistinglandcontractoperationrightstransfersystemtherearestillmanydeficiencies,mainlyforrurallandcontractoperationrightstransferofalllandinthecourseofthestatusofcontradictions,Thecirculationofthewaybetweentheextensionofmeaningdefinedunclear,thewaythecirculationloss,theexistenceofinconsistentlegislationthat,andsoon.Theseproblemsoftheruraleconomy'
srapidandhealthydevelopmentandruralstabilityhashadanegativerole,shouldclearallthelandintherurallandcontractoperationrightstransferandtheroleoftherole,improvetheruralsocialsecuritysysteminruralareas,andotherrelatedreliefsystemSystem,andseveralotherareasforimprovement.
KeyWords:
rurallandcontractoperationrights；
circulate；
thelegalissues；
solve
1前言
1.1对农村土地承包经营权流转中的法律问题研究的目的和意义
土地是农村最基本的生产资料，是农民的“命根子”，是农民也是国家最重要最可靠的社会保障，是农村更是国家长期和谐稳定的基础。
国家在农村实行家庭承包制度，这是党和国家农村政策的基石。
随着农业产业化及现代化进程的加快，今后社会主义新农村建设的重点之一就是进一步完善农村承包经营权流转的法律制度并积极引导推进和规范管理农村土地承包经营权依法流转。
对农村土地承包经营权流转所涉及的法律问题加以研究，有利于我们对土地承包经营权流转中的问题进行深入细致的探讨，从而发现问题，找出原因，从而为我们国家在下一步工作中或者是在下一步制定法律的过程中，有事实可参考，充分做到一切从实际出发，实事求是，具体问题具体分析，制定符合我国农村土地概况的法律，保证我们广大的人民群众遇到问题时有法可依，切实保障农民的合法权益不受侵犯，只有这样，才能保障我们广大的人民群众生活安康，生活有保障，社会主义新农村的建设才会风雨无阻，才会蒸蒸日上。
1.2农村土地承包经营权流转的现状
目前农村土地承包经营权流转的过程中存在很多混乱的地方，关于这种农村土地承包经营权流转的过程中存在的各种问题主要体现为：
经营权流转比较随意，很多农村尤其是偏远的农村，由于法律意识比较淡薄，在转让承包经营权的过程中，往往仅单纯以口头约定的方式完成整个环节，并切有很大部分人通常无视土地所有权人的存在，在所有权人不知情的情况下就私下进行，当双方发生争议后各自的合法权益得不到法律的保护。
1.3本文研究的内容
现有研究存在的不足主要体现在虽然对农村土地承包经营权的流转过程中出现的各种问题有了一定的发掘和研究，但是却很少能够提出具体的解决方案和措施。
本文从我国现行的土地承包经营权流转制度出发,简要叙述了现有流转制度的现状与不足,并重点论述了对农村土地承包经营权流转中存在的法律问题进行完善的方案。
2农村土地承包经营权流转制度的立法现状
我国农村土地制度的变迁大致经历了从土地改革—人民公社体制—家庭联产承包责任制三个阶段。
经过20多年的发展，我国关于土地承包经营权最具有代表性的立法是2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》。
虽然《中华人民共和国农村土地承包法》没有解决土地承包经营权性质的问题导致农村家庭联产承包责任制在具体实践中的一些矛盾日益凸现出来，但《中华人民共和国农村土地承包法》具有划时代意义。
它肯定了土地可以依法流转，规定国家保护承包户可以依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权的流转，可以采取转包、互换、转让、出租或其他方式流转；
明确了农村土地承包经营权流转的主体是承包户，作为权利主体，集体经济组织不得强迫承包户进行土地流转；
此外它还规定了详细的流转条款。
之后，为规范农村土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农业的繁荣和农村经济发展，农业部根据《中华人民共和国农村土地承包法》制定了《农村土地承包经营权流转管理办法》，对农村土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同及流转管理做了更加具体的规定，并于2005年3月1日开始施行。
2007年10月1日起施行的《物权法》把土地承包经营权作为用益物权的一类进行了规定，指出土地承包经营权是农村土地承包人对国家或集体所有的依法占有、使用、收益的权利。
这是我国首次将土地承包经营权作为物权规定的立法尝试，《物权法》的出台解决了我国立法上长期模糊土地承包经营权性质的尴尬，农村土地流转也成为用益物权制度中的一项重要内容。
2.1关于农村土地承包经营权流转的原则
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
一、平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；
二、不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；
三、流转的期限不得超过承包期的剩余期限；
四、受让方须有农业经营能力；
五、在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
此外《农村土地承包经营权流转管理办法》以及《物权法》亦做了相似规定。
2.2农村土地承包经营权流转法律制度的主体
依照《农村土地承包法》第34条及《农村土地承包经营权流转管理办法》第2章的规定，对于土地流转双方的主体范围一般限定在本集体经济组织内部。
流转中的出让方是依法取得承包经营权的承包方，受让方是其他承包者或按相关法律及规定允许从事农业生产经营、有农业经营能力的组织和个人。
具体表现为：
以转包及互换为流转方式的均必须在同一集体经济组织的其他农户内进行，不得向本集体经济组织以外的农户进行流转；
对于采取其他方式向本集体经济组织以外流转的，必须按照《土地管理法》第15条关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定进行办理，且在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
2.3农村土地承包经营权流转的程序
依照法律法规的规定，不同的土地流转方式分别适用不同的流转程序制度。
对于以转让方式进行流转的，采取的是申请批准制度，即承包方转让农村土地承包经营权的，必须向发包方申请并获得发包方同意，未经发包方同意即自行转让的行为无效。
而对于采取其他流转方式流转的则采取备案报告制度，如在同一集体经济组织内部以转包、出租、互换或者其他方式流转的，只要双方自愿协商一致，及时向发包方办理备案并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门即可；
另外，由于互换、转让使得原承包经营合同终止，承包方失去对原土地承包经营权，因此，以转让、互换方式流转承包土地的，须及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续，且转让、互换的受让方在依法变更登记后可以进行新的流转。
但应该明确的是，根据相关法理，农村土地地承包经营权流转的登记仅具有社会公示的效果，其法律效力体现在产生对抗第三人的效果，而非承包经营权变动的生效条件。
也就是说除转让以外的其他流转行为均不以发包方批准同意及变更登记为流转生效要件。
发包方无权剥夺承包户的自主决策权，不得以未经其同意为借口干预承包方依法进行流转土地行为。
其他任何单位和个人未经承包者授权则无权以任何方式决定流转农户的承包土地，也不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。
2.4农村土地承包经营权的流转方式
根据《中华人民共和国农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》《物权法》的相关规定我国农村土地承包经营权的流转方式主要有：
转让、转包、出租、互换、入股、抵押、继承等。
2.4.1农村土地承包经营权转让
它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。
其结果是，转让方丧失部分或者全部土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部土地承包经营权；
同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的土地承包经营权同时消灭。
2.4.2农村土地承包经营权转包
它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内依法将部分或者全部农村承包地使用权转移给受转包方的行为。
其结果，受转包方取得土地承包经营权，但原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过30年。
2.4.3农村土地承包经营权出租
它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内依法将部分或者全部承包地上农村承包地使用权转移给承租方的行为。
它是在原“承包方与发包方的承包关系不变”的前提下新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过30年。
2.4.4
农村土地承包经营权互换
它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换土地承包经营权的行为。
2.4.5农村土地承包经营权入股
它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。
2.4.6农村土地承包经营权抵押
它是指抵押人（原承包方）通过其它方式承包取得土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将土地承包经营权作为债权担保的行为。
在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖土地承包经营权的价款中优先受偿。
2.4.7农村土地承包经营权继承
它是指承包方在通过农村土地承包方式取得土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承土地承包经营权的行为。
虽然我国现行法律对土地承包经营权的流转作了一系列详细的规定，但我国土地承包经营权流转相关的法律制度仍存在许多不足，具体表现为：
3.1农村土地承包经营权转让过程中关于土地所有人地位的规定相互矛盾
转让是指农村土地承包经营权人在承包经营期限内，将农村土地承包经营权有偿地出让给他人。
转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包人履行义务，原承包人完全退出承包经营关系。
随着《土地承包法》颁布实施，世人对转让的争论焦点主要表现为承包方转让土地承包经营权是否需要经过发包方的同意。
《土地承包法》和《物权法》的相关规定都认为转让需经发包方同意。
而《土地承包法》却作了相反的规定：
第33条第1项的“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
一、平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”。
以及第34条的“土地承包经营权流转的主体是承包方。
承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
”由此，现行法律对农村土地承包经营权转让过程中关于土地所有人地位的规定相互矛盾。
3.2各流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重叠现象
总结《物权法》《农村土地承包法》以及《农村土地承包经营权流转管理办法》，法律以列举的方式明确确立了转让、互换、转包、出租、入股、抵押及继承等几种土地承包经营权流转方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间实质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。
法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重叠，主要体现如下：
3.2.1关于转让与互换
物权法和承包法只是笼统地规定转让和互换是土地流转的方式，并未对其内涵外延进行清晰界定。
3.2.2关于转包和出租
转包是承包方将自己土地上全部或部分承包经营权以一定期限转给他人，原承包关系不变，原承包经营权仍然存在。
与转包相同的是，土地出租后并不剥夺原承包方的承包经营权，不同的是在这两种方式中流入方取得的承包经营权性质有区别。
租赁关系中，承租人享有的是债权性质的土地承包经营权，这一点毫无疑问，存在争议的是转包以后受让人取得的承包经营权是债权性质还是物权性质。
法律对此没有明确规定。
学理上按照王利明的观点，如果转包关系的受让方是本集体经济组织的成员，则当然具有物权效力，反之则需登记以后才有物权效力。
[3]本人认为这种观点是不严密的，至少会产生以下两点漏洞。
其一，在受让方是集体经济组织之外的成员且在转包没有登记的情形下，受让方取得的是债权性质的承包经营权，这时的转包与出租并没有本质的区别，显然转包在这种情况下失去了独立存在的价值。
其二，这种做法与物权法原理相违背。
转包取得承包经营权是否具有物权效力性，不应该以受让方的身份来确定，当事人是否具有某一种身份不能当然得推出其所获得权利是否具有物权效力性。
按照物权法原理，登记才是由转包取得的承包经营权获得物权属性的唯一标志和途径。
按转包方式进行的流转，经过登记以后，接包方取得的是物权性质的承包经营权，转包未经登记的应认定为出租。
3.3流转方式的缺失——关于抵押和继承
3.3.1关于抵押
《农村土地承包法》以及《物权法》只规定四荒土地承包经营权的抵押，对家庭承包的土地经营权能否抵押没有明文规定。
参照《担保法》34条第2款的规定，耕地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权属于不得抵押的财产，可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否定态度。
理论界对此也形成两派观点。
反对设立抵押的理由是防止农民失去土地从而失去生活保障。
3.3.2关于继承
《农村土地承包法》没有明文规定家庭承包的土地之承包经营权能否继承，只规定林地及按其他方式承包的土地承包经营权可以继承。
理论上关于土地承包经营权能否继承之争实质是对法律所侧重保护的对象不同所致。
反对继承者认为土地承包经营权由承包经营合同取得，具有一定的身份性，主张不应继承，应将土地尽快重新投入流转，以保护新承包方的利益。
而主张继承者则侧重保护原承包方的利益，以权利的可继承性来增强承包关系的稳定性，增加原承包人对土地的投入和可期待利益。
3.4流转登记制度不严密，存在前后矛盾的立法主张
《承包法》第38条和《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人。
可见立法对承包经营权的变更采用登记对抗主义。
而《承包法》第22条及《物权法》第127条第1款同时又规定“土地承包经营权自土地承包合同生效时成立”，从该规定推出承包经营权的取得采用的是无需登记的债权合意主义，这就产生了矛盾。
承包经营权的取得是其流转的前提，而承包经营权的变更是流转的结果。
现行立法却对农地流转关系的两头设置了不同的登记原则，显然违背了物权法理中物权设立于物权变更应当一致的原则。
[7]因此未来立法中应将这两种相互矛盾的规定加以协调，建立一个便捷、高效、安全的土地承包经营权变动登记公示制度，这对物权流动制度保持高效运转具有极大的影响力。
也有学者认为没有必要设立土地承包经营权的公示制度，理由是承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人成员资格来了解是否享有农地的承包经营权，同时目前的承包经营
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